CE-08001-23-31-000-2005-02353-02(0217-11)-2011

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL - Fines. Requisitos.

Presunción de legalidad A juicio de esta Sala, la suspensión provisional del acto acusado, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. En el mismo sentido, es necesario destacar, que a la medida cautelar le compete desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los actos de la administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción. En efecto, para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo objeto debe aparecer de modo nítido y directo. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02353-02(0217-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: ILBA BONETT VILLAMIL Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO - SUSPENSION PROVISIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público, en contra del numeral 2° del Auto de 16 de abril de 2007 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad del Atlántico solicitó la nulidad de la Resolución No. 000689 de 3 de mayo de 1994, proferida por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión del ente demandante, mediante la cual le reconocieron una pensión de jubilación a la señora Ilba Mercedes Bonett Villamil. Agrego, que una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso, se comunique a la Universidad demandante, con el fin de realizar los efectos legales consiguientes. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el proveído impugnado, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado. Manifestó que al comparar el acto acusado con las normas superiores señaladas no se observa a

simple vista la violación aludida (folios 201 a 204). Sostuvo, que el asunto planteado requiere de un estudio minucioso que no se puede realizar en esta etapa procesal, sino que se debe llevar al momento de resolver de fondo las pretensiones de la partes, pues entre las normas superiores y el acto demandado a efectos de establecer las infracciones invocadas, median situaciones fácticas y legales que se deben probar, estudiar y analizar. Por lo que entonces apreció, que mediante la confrontación directa no se puede inferir una manifiesta violación de las disposiciones que se estiman vulneradas frente al acto acusado; requisito exigido por el inciso segundo del artículo 152 del C.C.A. Ahora bien, como no se configuró la confrontación directa, tal y como lo dispone el citado artículo, no se puede inferir una manifiesta violación de las disposiciones que se estiman vulneradas, por lo tanto se debe negar la suspensión. EL RECURSO El Ministerio Público impugnó oportunamente la decisión del A – quo y solicitó su revocatoria directa, además pidió, se suspenda provisionalmente el acto acusado, en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la Ley (folios 247 a 255). Argumentó que en el sub lite se encuentra suficientemente acreditado que el reconocimiento pensional efectuado a favor de la demandada infringe abiertamente la Ley 33 de 1985, según la cual, dicho beneficio prestacional se adquiere al demostrar 55 años de edad y 20 de servicio, en cuantía del 75% del

salario base de liquidación y no con el 100%. Lo anterior evidencia, sin duda alguna, la manifiesta violación de la norma superior que exige el artículo 125 del C.C.A. En efecto, pues a la accionada se le reconoció la pensión en cuantía equivalente al 100% de las asignaciones recibidas durante el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva de 1976. Ahora bien, el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que permite la Ley, es por ello, que los empleados públicos que trabajen en ellas, deben someterse a las formas establecidas y reguladas por el legislador. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado en el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público en contra del numeral 2° del Auto de 16 de abril de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado. A juicio de esta Sala, la suspensión provisional del acto acusado, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. En el mismo sentido, es necesario destacar, que a la medida cautelar le compete desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los actos de la administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a

negar aquella presunción. En efecto, para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo objeto debe aparecer de modo nítido y directo. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados. Por regla general, los servidores de las Universidades son empleados públicos, y por tanto, su régimen salarial y prestacional lo establece el legislador conforme lo determina el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, de cuya facultad existe prohibición expresa para delegarla a las entidades territoriales

(literal f, inciso 2º). Es decir que, el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, pudiéndose concluir prematuramente, una posible vulneración de las normas citadas por los actos acusados. Entre tanto, en cuanto a la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos de las Universidades, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, establece la prohibición de que los sindicatos de empleados públicos presenten pliegos de peticiones y celebren convenciones colectivas. De igual modo, es oportuno precisar que la Resolución No. 000689 de 3 de mayo de 1994, suscrita por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión del ente demandante, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la señora Ilba Mercedes Bonett Villamil, fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, su situación jurídica puede calificarse como amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la mencionada Ley. Prueba de lo anterior, es el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, pues determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de

1995 en la fecha que lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior indica, que para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional, esto es 1º de abril de 1994 y por tratarse de un empleado público del orden territorial, su situación pensional se encontraba definida y protegida por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el cual reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: CONFÍRMASE el numeral 2° del Auto de 16 de abril de 2007, en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegó la solicitud de suspensión provisional de las Resolución No. 000689 de 3 de mayo de 1994, suscrita por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión del ente demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: AJSD/Lmr.