CE-08001-23-31-000-2005-02528-01(AC)-2006

ACCION DE TUTELA - No puede desconocer la existencia de un contrato de transacción con una empresa de servicios públicos / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Tiene el derecho a exigir el pago del valor transado con el cliente / CONTRATO DE TRANSACCION CON EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Improcedencia de la tutela ante otros medios de defensa judicial / ACUERDOS DE PAGO CON EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - La tutela no es un mecanismo para desconocerlos ya que para ello se tienen acciones judiciales ordinarias Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la tutela no es procedente, pues no se puede desconocer la existencia de un contrato de transacción suscrito entre Electricaribe y la señora Palacio Gutiérrez con el fin de “dar por terminada las discrepancias existentes entre ELECTRICARIBE y el CLIENTE sobre las irregularidades detectadas y los valores que el CLIENTE tendría que pagar por concepto de energía dejada de facturar, sanción pecuniaria, intereses moratorios y otros conceptos, y con el objetivo de poner fin al procedimiento de fraude previsto en el Contrato de Condiciones Uniformes”. En efecto, la señora Palacio Gutiérrez se comprometió a pagar $591.820 generando para ella el derecho a que la Empresa de servicios públicos domiciliarios pusiera fin al procedimiento de fraude previsto en el contrato de condiciones uniformes que básicamente se inicia cuando se advierten irregularidades en la revisión a los instrumentos para medición y consumo. Para la empresa, el contrato generó el derecho a que ella renunciara a cualquier clase de acción “sean estas judiciales o extrajudiciales, pretensión, reclamo, procedimiento o recurso relacionado con las irregularidades antes

señaladas”. Cuando entre las partes se celebran esos contratos de transacción y se establecen acuerdos de pago para saldar las obligaciones generadas por la prestación del servicio público domiciliario o por la imposición de sanciones y multas que pueden aplicar las empresas que los prestan, es claro para la Sala que la tutela no procede, ya que se configura la causal establecida en el num. 1 del art. 6 del Decreto 2591 de 1991. En conclusión, la tutela no es un mecanismo para desconocer los acuerdos firmados ni para reemplazar las acciones judiciales que puedan desconocerlos, ya que para esa finalidad la accionante cuenta con las vías judiciales ordinarias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02528-01(AC) Actor: ANGELA MARIA PALACIO GUTIERREZ Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS -CREGReferencia: APELACION SENTENCIA Se decide la impugnación de la accionante contra la Sentencia del 1° de noviembre de 2005 del Tribunal Administrativo del Atlántico que DENEGÓ la tutela interpuesta.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Angela María Palacio Gutiérrez, en escrito del 12 de octubre de 2005 (fs. 1 a 25) presentó acción de tutela contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG”, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la

Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P. Zona Atlántico, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, presunción de inocencia, de los niños, a la educación, a la vida digna, a no ser sometidos a situación de indefensión y al libre desarrollo de la personalidad, con base en los hechos y en las consideraciones de derecho, que se resumen a continuación: Es residente en un inmueble ubicado en el Barrio San Felipe de la ciudad de Barranquilla, que recibe el servicio de energía eléctrica prestado por Electricaribe y se identifica con el NIC 2358185. El 23 de octubre de 2004 se efectúo una revisión de instalación eléctrica, de la cual se levantó el Acta N° R-04060826 donde se hizo constar que el medidor de agujas de cuatro dígitos allí instalado, respondió satisfactoriamente a las pruebas de funcionamiento. Sin embargo, también se indicó que ese instrumento de medida no era el que tecnológicamente debía corresponder. Manifestó que la orden de servicios N° 9178798 no se le notificó, “lo que impidió contar con un técnico, perito o evaluador para EJERCITAR MI DERECHO A LA DEFENSA y confrontar los cargos que argumenta la empresa”. Tampoco se le notificó el Acta “ni que era el inicio de una actuación administrativa tal como lo señala el Código Contencioso Administrativo, la ley 689 del 2001”. Mediante Factura del 22 de noviembre de 2004, la empresa cobró un consumo del período por valor de $167.870 “en la que se observa una evidente desviación (DE

225 KW – A 742 KW) sin que la entidad prestadora, “se tome la molestia” de determinar el origen de tamaña desviación significativa, PERO si procede a efectuar un cobro ARBITRARIO, por los altos consumos de un medidor descalibrado,...”. Sostuvo que la actuación de Electricaribe es contraria a derecho, pues presumió su culpa y no su inocencia, no permitió que ejerciera el derecho de contradicción y defensa, manipuló la obtención de la prueba, no le notificó el inicio de la actuación administrativa y expidió un acto ilegal. Debido al aumento significativo en el cobro del servicio, solicitó verbal y reiteradamente de Electricaribe la revisión del medidor instalado, pero nunca fue atendida su petición hasta que lo hizo por escrito, mediante comunicaciones dirigidas el 27 de mayo de 2005 (derecho de petición por cobro de lo no debido) y el 5 de julio de 2005 (derecho de petición por no revisión ante desviación significativa. El 7 de julio de 2005 y según orden de servicios N° 10072583, Electricaribe revisó las instalaciones y encontró “derivación del neutro de la acometida marcando retorno, donde la suma de las corrientes entre fase y neutro en condiciones normales debe ser igual a cero amperios” esto fue consignado en el acta N° R05160179”. Señaló que la irregularidad advertida es del resorte exclusivo de la Empresa pues desde la fecha de la primera revisión técnica (23 de octubre de 2004), la suspensión del servicio (25 de febrero de 2005), la reconexión (8 de marzo de

1. y la segunda revisión (7 de julio de 2005), “las únicas personas con acceso a la manipulación de las instalaciones y acometidas han sido los funcionarios delegados por la empresa Electricaribe para realizar las acciones antes descritas”.

Con base en ello, sostuvo que la desviación significativa es producto de la “maniobra de los técnicos en el cambio del medidor”, pues su consumo antes, era “lineal, o lo mismo que decir, un promedio de consumo estable”. Con ocasión del convenio que se firmó, se comprometió a pagar $60.000 iniciales para la reconexión y 23 cuotas de $23.719,62; situación que a su juicio la puso en estado de indefensión y la Empresa abusó de su posición dominante e incurrió en constreñimiento, conducta punible sancionada como tal (C.P. art. 182). El 14 de septiembre de 2005 le suspendieron nuevamente el servicio, pese a estar cumpliendo debidamente el acuerdo de pago. Recurrió a las diferentes dependencias de la empresa dónde le indicaron que para la reconexión debía hacer sufragar $13.630, pago que efectuó. En la factura del período del 23 de agosto al 22 de septiembre de 2005, la empresa agregó la suma de $15.326,25 por intereses de mora, $20.000 por reconexión cliente Nivel 1 y $40.000 más, por reconexión no autorizada. En virtud de ello, “procedí a devolver la factura en señal de rechazo de acuerdo al contenido del Art. 772 del Código de Comercio, para que se surtan sus efectos legales”. Solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y en consecuencia, “3. Ordene se Revoque y deje sin efectos los despropósitos

contenidos en la actuación empresarial violatoria del debido proceso y por todos los vicios que hemos demostrado y que pretende hacer efectivo el cobro de una presunta energía dejada de facturar por valor de 535.000 que no es cierto, toda vez que mis consumos históricos se han determinado por estricta diferencia de lectura explícitamente probado.

4. Se ordene al Representante Legal de ELECTRICARIBE S.

A. E. S. P. DISTRITO ATLÁNTICO, para que en un término de 48 horas aplicando lo definido por ley, adopte la decisión necesaria para que se reivindique mi derecho, a la defensa, y a la presunción de inocencia y se ordene dejar sin efecto el cobro ilegal de $ 535.000, que no me ha sido notificado en debida forma y que pretende hacer efectivo.

5. Compulse copias pertinentes ante la PROCURADURÍA provincial de Barranquilla. Para que vigile el cumplimiento de lo actuado por su despacho – resuelto en el fallo de tutela y a la Intendencia Regional Atlántico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que inicie la investigación correspondiente contra ELECTRICARIBE S. A. E. S. P. por su violación reiterada al

Contrato De Condiciones Uniformes, Conculcar Los Derechos A Los Usuarios. 5. (SIC) Ordene a Electricaribe, que en cumplimiento a la sentencia T-270/04 y T-270/05 de la Corte Constitucional, se Abstenga de incursionar en conductas atípicas y antijurídicas rectificando su proceder ajeno a derecho.

6. Solicito respetuosamente se oficie al CONTE, a fin

Certifique la Matrícula de los Técnicos que intervinieron en dicha diligencia, ...

7. Solicito respetuosamente se ordene la devolución de los dineros cancelados por cobro de lo no debido, con sus respectivos intereses que ascienden a la suma de $

154.864.

8. Solicito respetuosamente se ordene la suspensión del Acto Administrativo que da origen a esta demanda.

9. En forma especial y respetuosa se pronuncie con relación a la actuación de los dos entes de Regulación y Control citados, (CREG – SSPD.)

10. Por los perjuicios y gastos en que me han hecho incurrir estas entidades, y con el ánimo de resarcir, le agradezco Honorable Magistrado se pronuncie al respecto de acuerdo al contenido del artículo 25 del

Decreto 2591.” b. La Oposición El apoderado especial de la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG”, en escrito del 26 de octubre de 2005 (fs. 96 a 105), solicitó declarar improcedente la tutela incoada. Precisó que los hechos según los cuales la accionante pretende derivar responsabilidad fueron adelantadas por la Empresa prestadora del servicio y no por la CREG. Concluyó que la tutela incoada es improcedente, de una parte porque los cobros efectuados por Electricaribe no se fundamentan en el artículo 54 de la Resolución 108 y de otra, porque si la tutela se adicionó para entender que también se dirigía contra ella, debe aplicarse el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, en escrito del 27 de octubre de 2005 (fs. 106 y 107), solicitó denegar la tutela interpuesta. Indicó que toda vez que la accionante no agotó vía gubernativa de las decisiones empresariales ni interpuso recurso de apelación ante la entidad, no conoció los hechos y por ello, no se puede predicar respecto de la Superintendencia, la presunta vulneración de los derechos en una situación en la que no intervino. La Apoderada Judicial de la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P. – ELECTRICARIBE – Zona Atlántico, en escrito del 27 de octubre de 2005 (fs 108 a 116), solicitó rechazar por improcedente la tutela. Consideró que la tutela es improcedente porque entre la accionante y la Empresa existe un contrato de transacción que se rige por las normas del derecho civil y hace tránsito a cosa juzgada pues puso fin a las diferencias surgidas con ocasión de la actuación administrativa surtida por la irregularidad detectada el día de la revisión técnica y consignadas en el acta suscrita por la accionante. En virtud de tal contrato, la señora Palacio Gutiérrez se comprometió a pagar una cuota inicial de $131.155 y 22 cuotas mensuales de $20.939. Además, según la Sentencia T270, “no tiene el juez de tutela las facultades para revocar un contrato de transacción regido por las leyes civiles y sujeto a controversia en igual sentido, configurándose la improcedencia de la presente acción. También en este sentido,

por existir otro mecanismo de defensa judicial [solicitar la nulidad del contrato de transacción].” Se ha incurrido en una actuación temeraria, porque el señor Jorge Morales Sanabria, quien es el otro suscriptor del servicio con la señora Palacio Gutiérrez, interpuso una tutela por los mismos hechos, rechazada por improcedente por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla y confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla. Se refirió al alcance de la temeridad según lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 (artículo 38) y reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional. A manera de conclusión, solicitó negar la tutela interpuesta porque: “a) La supuesta vulneración de los derechos fundamentales del accionante han cesado, pues expresamente se ha renunciado a las garantías del debido proceso administrativo, al realizar voluntariamente un acuerdo de pago. ( ) b) Resulta improcedente la acción de tutela en relación al acuerdo de transacción, que no podrá ser anulado sin por la autoridad competente. ( ) c) La presente controversia tiene efectos a cosa juzgada en los términos del artículo 2483 del Código Civil. ( ) d) En el presente caso se ha incurrido en temeridad de parte de la señora accionante, de conformidad con lo establecido en el Art. 38 del Decreto 2591 de 1991.” c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico en Sentencia del 1° de noviembre de 2005 DENEGÓ la acción instaurada (fs. 237 a 249). Indicó que no se vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, pues se

surtió el procedimiento establecido en la Ley 142 de 1994 y en el contrato de condiciones uniformes; tuvo la oportunidad de controvertir la actuación adelantada por Electricaribe, presentó descargos y fue citada para notificarse personalmente de la Decisión Empresarial N° 1388757 del 30 de diciembre de 2004. Advirtió que la accionante firmó un contrato de transacción con el fin de renunciar “a cualquier tipo de acción judicial o extrajudicial, pretensión, reclamo, procedimiento o recurso relacionado con las irregularidades antes anotadas, y que fueron las que originaron la actuación administrativa de la cual se predica la vulneración de derechos por la que se impetró la acción que nos ocupa. Por lo que no puede discutirse en esta instancia, una situación que tuvo su espacio temporal para ser controvertida, y que además fue conjurada con la suscripción de la Transacción citada”. En relación con la presunta vulneración de los demás derechos invocados, sostuvo el A quo que en el plenario no hay prueba siquiera sumaria de su afectación, por lo que no son susceptibles de protección, como así lo ha considerado la Corte Constitucional1. Toda vez que la presunta vulneración de derechos se endilga de Electricaribe, desligó de responsabilidad a los otros accionados. d. La Impugnación La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (f. 254), sin manifestar los motivos de su inconformidad. En escrito recibido el 24 de febrero de 2006 (fs. 262 a 273), la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P., a través de apoderado, solicitó la confirmación de la

providencia impugnada. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación y las consideraciones del Tribunal Administrativo del Atlántico para negar la tutela incoada. 1 Citó y trascribió apartes de las Sentencias T-113 de 2004, T-078 de 1993 y T-192 de 1995. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la tutela no es procedente, pues no se puede desconocer la existencia de un contrato de transacción suscrito entre Electricaribe y la señora Palacio Gutiérrez con el fin de “dar por terminada las discrepancias existentes entre ELECTRICARIBE y el CLIENTE sobre las irregularidades detectadas y los valores que el CLIENTE tendría que pagar por concepto de energía dejada de facturar, sanción pecuniaria, intereses moratorios y otros conceptos, y con el objetivo de poner fin al procedimiento de fraude previsto en el Contrato de Condiciones Uniformes” . En efecto, la señora Palacio Gutiérrez se comprometió a pagar $591.820

generando para ella el derecho a que la Empresa de servicios públicos domiciliarios pusiera fin al procedimiento de fraude previsto en el contrato de condiciones uniformes que básicamente se inicia cuando se advierten irregularidades en la revisión a los instrumentos para medición y consumo. Para la empresa, el contrato generó el derecho a que ella renunciara a cualquier clase de acción “sean estas judiciales o extrajudiciales, pretensión, reclamo, procedimiento o recurso relacionado con las irregularidades antes señaladas”. La transacción, según el Código Civil2, es un contrato “en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. ( ) No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” 2 Artículo 2469. La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, no prohíbe la celebración de este tipo de negocios para eliminar las controversias o diferencias que se ocasionen en la celebración del contrato de condiciones uniformes. Por el contrario prevé la posibilidad que tienen las empresas de suspender el servicio por incumplimiento (art. 140) y dar por terminado el servicio en casos de reincidencia en la suspensión (art. 141). Cuando entre las partes se celebran esos contratos de transacción y se establecen acuerdos de pago para saldar las obligaciones generadas por la prestación del servicio público domiciliario o por la imposición de sanciones y multas que pueden aplicar las empresas que los prestan, es claro para la Sala que la tutela no procede, ya que se configura la causal establecida en el num. 1° del art. 6° del Decreto 2591 de 1991, según la cual, la tutela es improcedente “cuando

existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. En este sentido, también lo considera la Corte Constitucional3: “Si el accionante considera que no debió suscribir el acuerdo de pago con la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios o si a su juicio, fue presionado por ésta para su celebración, deberá iniciar las acciones legales ante la jurisdicción para que allí se determine dentro de un amplio debate probatorio y la observancia de las garantías constitucionales procesales para ambas partes si dicho acuerdo está viciado de nulidad.” En conclusión, la tutela no es un mecanismo para desconocer los acuerdos firmados ni para reemplazar las acciones judiciales que puedan desconocerlos, ya que para esa finalidad la accionante cuenta con las vías judiciales ordinarias. Finalmente, la Sala adicionará la providencia impugnada en el sentido de excluir de la presente acción a la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG” y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,, pues de la situación fáctica y jurídica reseñada en el escrito inicial, es claro que la tutela se interpuso por la actuación de Electricaribe y la actora no formuló recurso de apelación. 3 Sentencia T-270 del 19 de marzo de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño. En relación con los demás derechos invocados como vulnerados, así como los

otros argumentos inicialmente planteados por las partes, la Sala comparte las apreciaciones del Tribunal, a los cuales se remite. Así las cosas la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFÍRMASE, por las razones expuestas, la providencia impugnada.

2. ADICIÓNASE, en el sentido de EXCLUIR de esta acción de tutela a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS “CREG” y a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. RECONÓCESE al Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA como apoderado judicial de la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P., en los términos y para los efectos del poder que le fue debidamente conferido y que obra a folio 274 del expediente.

4. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Ausente

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General