CE-08001-23-31-000-2005-02566-01(1728-10)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION – Inclusión en la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO – Inclusión de la prima de actualización / PRIMA DE ACTUALIZACION – Vigencia En relación con el reajuste de la asignación de retiro, que viene percibiendo el actor, con posterioridad al año 1996 estima la Sala que el mismo no resulta procedente toda vez que, para esa anualidad el Gobierno Nacional ya había establecido la escala gradual porcentual tendiente a nivelar la remuneración del personal de la Fuerzas Pública mediante el Decreto 107 de 1996, cuyas previsiones sirvieron de base para reajustar anualmente la asignación de retiro del actor, en virtud del principio de oscilación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1999 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 169 / DECRETO 107 DE 1996

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Radicado 1322-08.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02566-01(1728-10)

Actor: ORLANDO RAFAEL CORCHO GOMEZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1 de abril de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción denominada prescripción de la prima de actualización propuesta por la entidad demandada. ANTECEDENTES Orlando Rafael Corcho Gómez, actuando por intermedio de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de la Resolución No. 5441 de 13 de agosto de 1998, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización por el período comprendido entre 1992 y 1995. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle la prima de actualización por los años de 1992 a 1995; así como también el reajuste de su asignación de retiro, una vez sea reconocida dicha prima. También, solicitó que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución No. 0718 de 4 de marzo de 1988, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció al actor una asignación de retiro en cuantía del 95 % del sueldo básico correspondiente al grado de Cabo Segundo. El Gobierno Nacional mediante Decreto 335 de 1992 fijó los sueldos básicos del

personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio, limitando el derecho para el personal retirado, consagrándola sólo para quienes la hubieren devengado en actividad, con la consecuencia de que quedaron excluidos de dicho beneficio, los retirados con anterioridad a 1992, como es el caso del actor. Sostuvo que, la prima de actualización fue retomada anualmente en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los cuales fueron demandados ante el Consejo de Estado, por sentencia de 14 de agosto de 1997 declaró la nulidad de los apartes “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, con lo cual se restableció el derecho del personal retirado. Con base en lo anterior, el actor mediante Oficio radicado bajo el No. 23972 de 1998 solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización por los años de 1992 a 1995 y el correspondiente ajuste de su asignación de retiro; petición que fue negada a través de la Resolución No. 5441 de 13 de agosto de 1998, acto que se demanda, y contra el cual no se interpusieron recursos en la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 13, 25, 48, 53 y 58; del Código Civil, los artículos 10 y 18; de la Ley 2 de 1945, el artículo 34; de la Ley 153 de 1887, el

artículo 3; de la Ley 4 de 1992, los artículos 1, 4, 10 y 13; del Decreto 1211 de 1990, los artículos 158, 169 y 174; del Decreto 1212 de 1990, los artículos 140, 151 y 155; del Decreto 1213 de 1990, los artículos 100, 110 y 113; del Decreto 335 de 1992, el artículo 15; del Decreto 25 de 1993, los artículos 28 y 33 y del Decreto 133 de 1995, el artículo 29. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto acusado infringió las normas citadas, por cuanto la entidad demandada debía cumplir las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado que ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal retirado. Así, no podía la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional sustraerse de tal obligación, pues está dentro de sus funciones cumplir las órdenes judiciales, así como la Constitución Política y la Ley. La Ley 4 de 1992 previó el establecimiento de una escala salarial, gradual y porcentual, que permitiera nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública lo cual, per se, no le confería al Gobierno Nacional la facultad de modificar las prestaciones sociales reconocidas a los miembros de las Fuerzas Armadas ni mucho menos, como en el caso concreto, desconocer el derecho adquirido por el actor al pago de una prima de actualización. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la demanda con los

siguientes argumentos (fls. 38 a 68): Manifestó que, con la expedición del Decreto 107 de 1996, se incluyó la prima de actualización en las asignaciones devengadas por el personal retirado de la Fuerzas Militares, razón por la cual el actor no puede pretender el reconocimiento de una prestación, la cual ha venido disfrutando durante todo este tiempo mediante su asignación de retiro. Expresó que, el fallo mediante el cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “que la devenguen en servicio activo y en reconocimiento de” contenida en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, no afectó lo preceptuado por el mismo artículo en su inciso primero, el cual reconoce en favor de los oficiales y suboficiales, en servicio activo, de la Fuerza Pública, una prima de actualización. No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se le reconociera al actor el pago de la prima de actualización por el período comprendido entre 1992 y 1995 tampoco resulta posible su reconocimiento efectivo, por efecto de la prescripción trienal prevista en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 1 de abril de 2009, declaró probada la excepción denominada prescripción de la prima de actualización, propuesta por la entidad demandada, con las siguientes consideraciones (fls. 58 a 68): Se refiere en primer lugar, a que los fallos de 14 de agosto de 1997 y 6 de

noviembre de 1997 mediante los cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo y en reconocimiento de” contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, quedaron ejecutoriados el 19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre del mismo año, respectivamente, por lo que resulta evidente que en relación con la petición del actor, del reconocimiento y pago de la prima de actualización, no operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que presentó su solicitud de reconocimiento en 1998. No obstante lo anterior, precisó el Tribunal que, la Caja de Sueldos y Retiro de la Policía Nacional negó la referida solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización, mediante Resolución No. 5441 de 13 de agosto de 1998 por lo que el demandante, en aplicación del termino prescriptivo de 4 años previsto en el Decreto 174 de 1211 de 1990, debió solicitar su nulidad ante esta jurisdicción con anterioridad al 13 de agosto de 2002, lo cual no se observa en el caso concreto. Sobre este particular, aclaró el a quo que la prima de actualización es una prestación periódica, pero de término definido prescriptible, dado que además de haber sido establecida para una vigencia específica, esto es, entre 1992 y 1995, por mandato del Decreto 1211 de 1990, su reconocimiento esta sujeto al término prescriptivo de cuatro años “renovable por otro tanto si se interrumpía efectivamente.”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con

los siguientes argumentos (fls. 70 a 82): Sostuvo el recurrente que, el Tribunal no podía declarar la prescripción de las mesadas correspondientes a la prima de actualización que se reclama, por cuanto el término prescriptivo sólo empieza a contarse una vez se haya hecho el reconocimiento de dicha prestación social, por lo que antes de tal reconocimiento no es posible declarar la prescripción. Además, señaló que al ser la prima de actualización un factor que incide en el monto de la asignación de retiro, su naturaleza es de prestación periódica, lo cual implica que puede reclamarse en cualquier tiempo sin que opere el fenómeno extintivo de la prescripción ni la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico por resolver La Sala deberá decidir si el demandante tiene derecho a devengar la prima de actualización establecida con fundamento en la ley 4 de 1992 y desarrollada por los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994; y 29 del Decreto 133 de 1995, como derechos consolidados y permanentes que incrementan el monto total de la asignación básica desde el año 1996. El acto administrativo demandado Resolución No. 5441 de 13 de agosto de 1998, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó al señor Orlando Rafael Corcho Gómez, el reconocimiento y pago de la prima de actualización por el período comprendido entre 1992 y 1995. Hechos probados Mediante Resolución No. 0718 de 4 de marzo de 1988, la Caja de Sueldos de Retiro

de la Policía Nacional le reconoció al actor una asignación de retiro en cuantía del 95 % del sueldo básico correspondiente al grado de Cabo Segundo (fls. 22 a 23). El 3 de junio de 1998 el actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización por los años de 1992 a 1995 y el correspondiente ajuste de su asignación de retiro. (fl. 47). La anterior petición fue negada a través del Resolución No. 5441 de 13 de agosto de 1998, acto que se demanda, y contra el cual no se interpusieron recursos en la vía gubernativa. (fls. 25 a 26). Cuestión previa En relación con el argumento del Tribunal según el cual, al no haber formulado el actor la presente demanda dentro de los cuatro años siguientes a la notificación de la Resolución No. 5441 de 13 de agosto de 1998, mediante la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reajuste a su asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización, era procedente declarar la “prescripción de sus derecho”, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones: Esta Sección mediante auto, de 17 de noviembre de 2005, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sostuvo sobre el carácter periódico o temporal de la prima de actualización, lo siguiente: “El carácter periódico dado por la Sala a esta prestación se derivaba del hecho de que afectaba la asignación de retiro del beneficiado pero durante su vigencia, es decir, del 1° de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este término es, por

su naturaleza, una prestación de carácter temporal que sólo puede reclamarse hasta el 25 de noviembre de 2001, por efectos de la prescripción, porque únicamente hasta ese momento se puede aceptar que afectaba la prestación periódica que la contiene. El adjetivo “temporal” en su acepción adecuada denota “Que dura por algún tiempo”, mientras que periódica califica a lo “Que se repite con frecuencia a intervalos determinados”, así las cosas la calificación apropiada para la prima de actualización es la de prestación temporal. Como lo expresó la Sala en el pronunciamiento aludido la prima de actualización demandada se aplicó a una prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero lo cierto es que actualmente tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que únicamente y sólo podía ser reclamada hasta el 24 de noviembre de 2001. Por tener naturaleza eminentemente temporal, no periódica, no es posible aplicar el régimen exceptivo de caducidad a las peticiones formuladas después del 24 de noviembre de 2001, para afirmar que pueden reclamarse en cualquier tiempo” De acuerdo con la providencia transcrita y, teniendo en cuenta que en el caso concreto el señor Orlando Rafael Corcho Gómez solicitó el reajuste de su

asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización, el 3 de junio de 1998, esto es, dentro del término cuatrienal de prescripción, contado a partir de la ejecutoria1 de las sentencias 14 de agosto y 6 de noviembre de 19972, proferidas por esta Corporación, dirá la Sala que, no le asiste la razón al Tribunal cuando sostiene que el demandante no podía solicitar la nulidad de la Resolución No. 5441 de 13 de agosto de 1998, en cualquier momento, toda vez que, como quedó visto la prestación reclamada se encuentra exceptuada del término de caducidad dado su carácter periódico, al haber sido solicitada, con anterioridad al 25 de noviembre de 2001. Sobre este particular, resulta pertinente aclarar que uno es el término de prescripción cuatrienal de las mesadas correspondientes a la prima de 1 24 de noviembre de 1997 2 Mediante las cuales esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que devenguen [prima de actualización] en servicio activo” y “reconocimiento de”, previstas en los Decreto 25 de 1993 y 65 de 1994 y en consecuencia se hizo exigible dicha prestación para el personal en retiro de las Fuerzas Militares. actualización, contado a partir del 24 de noviembre de 1997 y otro el, término de caducidad, de cuatro meses, previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos que niegan el reconocimiento de dicha prestación, el cual, como ya se dijo, no aplica al caso concreto dado el carácter periódico de

la misma. Esta Sección3 ha sostenido en reiteradas ocasiones que: “si bien es cierto que la prima de actualización tiene la connotación de prestación periódica; dicha naturaleza tiene por consecuencia superar el presupuesto de la caducidad de la acción para poder demandar en cualquier tiempo los actos administrativos que niegan su reconocimiento, mas no interrumpir ni abolir el fenómeno de la prescripción del derecho a mesadas de la prima, el cual para su concreción basta el silencio del interesado en sede gubernativa y el transcurrir del tiempo.”. Bajo estos supuestos, la Sala entrará a estudiar el fondo de la presente controversia con los siguientes argumentos. Del caso concreto La Sala4 ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos con identidad de supuestos fácticos al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de 3 Sentencia de 10 de febrero de 2011. Rad. 1550-2010. Actor: Blanca Idalid López viuda de Ávila.

M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Sentencia de 23 de octubre de 2008, Radicado 1505-2007, Actor: Onofre Hernández Carvajal, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prestación objeto del presente proceso; sin embargo, tal reconocimiento sólo se ha hecho a partir del 1 de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C005 de 1992. Corrobora el criterio anterior, la postura fijada en la Sala Plena de esta Corporación5 en los siguientes términos: “[…] no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. Así las cosas, la prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6

de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el 24 de noviembre de

1997. Es a partir de dicha fecha que quien se creyera con derecho a percibirla debía reclamar ante la administración su reconocimiento y pago, hasta el vencimiento de los 4 años, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2001.

Descendiendo al caso concreto, está demostrado que el señor Orlando Rafael Corcho Gómez reclamó su derecho a la prima de actualización el 3 de junio de 1998 (fl. 47), esto es, dentro del tiempo que tenía para interrumpir el fenómeno prescriptivo de las mesadas correspondientes a la prima de actualización de los años 1993 a 1995 razón por la cual, la Sala revocará la decisión del Tribunal en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas correspondientes a la prima de actualización del actor y en su lugar, accederá a su reconocimiento y pago a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de 5 En sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. diciembre de 1995, ordenando el reajuste de la asignación de retiro que viene disfrutando con inclusión de dicha prestación por el período antes señalado. En relación con el reajuste de la asignación de retiro, que viene percibiendo el actor, con posterioridad al año 1996 estima la Sala que el mismo no resulta procedente toda vez que, para esa anualidad el Gobierno Nacional ya había establecido la escala gradual porcentual tendiente a nivelar la remuneración del personal de la Fuerzas Pública mediante el Decreto 107 de 1996, cuyas

previsiones sirvieron de base para reajustar anualmente la asignación de retiro del actor, en virtud del principio de oscilación. Así lo sostuvo la Sala en sentencia de 26 de octubre de 2006. Rad. 2745-2005, Actor: Sergio Pinzón Ochoa: “(…) Siendo así, los derechos laborales prescribieron el 14 de agosto de 2001, es decir cuatro (4) años después de que se profirió la sentencia de fecha 15 de agosto de 1997, incluso es dable afirmar que prescribieron el 6 de noviembre de 2001 con la expedición de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 1997 y en consecuencia, como la petición de reconocimiento se formuló el 18 de agosto de 1999, , para dicho momento no se había configurado el fenómeno prescriptivo, situación por la cual debe reconocerse el pago de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, como lo dispuso el a-quo. Bajo estos argumentos, no resulta procedente reajustar la prima de actualización a partir del año 1996 debido a que para este año ya se había establecido la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración y el Gobierno Nacional mediante el Decreto 107 de 1996, cuyas previsiones debieron servir de base para reconocerle la asignación de retiro. En esas condiciones no resulta procedente la inclusión de porcentaje correspondiente a la prima de actualización, toda vez que ella no tenía alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración. (…)” De acuerdo con las consideraciones que anteceden la Sala revocará la sentencia

de 1 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda formulada por el señor Orlando Rafael Corcho Gómez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Indice final__ Indice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCASE la sentencia de 1 de abril de 2009 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción denominada prescripción de la prima de actualización, propuesta por la parte demandada. En su lugar: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 5441 de 13 de agosto de 1998, mediante la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó al

señor Orlando Rafael Corcho Gómez, el reconocimiento y pago de la prima de actualización por el período comprendido entre 1992 y 1995. ORDÉNASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocerle y pagarle al señor Orlando Rafael Corcho Gómez la prima de actualización deprecada, a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, ordenando el reajuste de la asignación de retiro que viene disfrutando con inclusión de dicha prestación por el período antes señalado. DÉSE aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ