CE-08001-23-31-000-2005-02812-01(47386)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Por ser la demandada entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. Finalmente, la acción de reparación directa es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por autoridades públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp.

2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA /

OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que dicho término se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Referente al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencias de 3 de marzo de 2010, Exp. 36473, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 9 de mayo de 2011, Exp. 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS

DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / AUSENCIA DE PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / FALTA DE

PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la

restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. (…) [En el caso particular] se observa que según los parámetros del Decreto 2700 de 1991 que regía para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, la detención preventiva era procedente conforme al tipo de delitos investigados; y además, porque acorde con el artículo 388 de dicho código, se encontraba probado al menos un indicio grave de responsabilidad, en razón de haberse demostrado con suficiencia que el señor (…) era quien se encargaba de todos los trámites relacionados con la actividad exportadora de la mencionada sociedad sobre la cual se advertían graves inconsistencias (…). Lo anterior, aunado a que el origen de las divisas era distinto a los lugares que aparecían en los documentos de exportación, lo que, ciertamente, reflejaba un manto de duda sobre la legalidad de tales operaciones, al punto de que la mentada comercializadora fue sancionada por la DIAN al no

corresponder el ingreso de divisas al pago de las exportaciones. (…) Es claro entonces que, la decisión que en su momento sirvió de sustento para ordenar la restricción de la libertad del señor (…) fue proferida con la observancia de las normas procesales vigentes para la época de su expedición y no vulneró el debido proceso del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 397 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 219 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 240 / DECRETO LEY 100 DE 1980ARTÍCULO 356

NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp.

SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y de 5 de febrero de 1996, Exp. C037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN /

VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS / DEBER DE

COMPARECENCIA / DEBER DE COLABORACIÓN / COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / OBLIGACIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

INVESTIGACIÓN PENAL / JUEZ PENAL / RESPONSABILIDAD DEL JUEZ

PENAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO Concerniente al daño consistente en tener que estar atado a una investigación penal, esta Sala ha considerado que ese solo hecho no configura un daño antijurídico, a no ser que se compruebe que tal vinculación fue injustificada o perduró en el tiempo producto de una actuación irregular de la administración de justicia, asunto que solo se podrá evidenciar luego de que se realice el correspondiente análisis tendiente a establecer si hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN ILÍCITA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN ILÍCITA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / MORA JUDICIAL / FALTA DE PRUEBA /

AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[N]o olvida la Sala que la parte demandante aduce que se produjo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que, en su parecer, se reflejó en el

hecho de que la fiscalía tardara tanto en precluir la investigación, al punto que el accionante tuvo que permanecer sub judice hasta (…) cuando se declaró la prescripción de la acción penal. (…) Frente a ello, es del caso aclarar que el señor (…) no estuvo privado de la libertad hasta (…) cuando se produjo la preclusión de la investigación a su favor, sino que esta le fue concedida muchos años antes, (…) justamente en aplicación de las garantías procesales, según las cuales el investigado no podía permanecer más de 120 días privado de la libertad en la etapa instructiva sin resolverse situación jurídica, según los mandatos del numeral 4 del artículo 417 del Decreto 2700 de 1991. (…) Ahora, sobre el hecho de estar atado el señor (…) a una investigación penal, se considera que, (…) dentro del este proceso no se conocen las causas o motivos que dieron lugar a dicha tardanza, (…) de suerte que para la Sala no es posible saber qué ocurrió (…) ya que el expediente penal no fue aportado de manera completa, por lo que no es posible determinar si tal demora obedeció a actuaciones irregulares del ente investigador o a maniobras dilatorias de la parte actora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 417

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / EXAMEN DE FONDO / RENUNCIA A LA

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA

FALLA DEL SERVICIO

[A]duce la parte actora en la apelación que, de haberse tomado una decisión de fondo, muy seguramente hubiera sido exonerado de todo cargo, por cuanto su conducta no se adecuaba a los tipos penales enrostrados (…). Frente a ello hay que decir que, tanto el artículo 86 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente al momento en que se inició la investigación en contra del señor (…), como el artículo 85 de la Ley 599 del 2000, que entró a regir antes de que fuera declarada la prescripción (…), expresan que el procesado tiene la facultad de renunciar a la prescripción de la acción penal. Luego si era el deseo de dicho investigado que se emitiera una decisión de fondo para efectos de demostrar que su conducta era atípica, bien pudo renunciar a la prescripción de la acción penal, no obstante, no aparece que tal supuesto hubiera ocurrido en este caso. (…) En estos términos, es claro que no se evidencia falla del servicio, ya fuere bajo el título de imputación de una privación injusta de la libertad o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; acorde lo cual no es posible endilgarle responsabilidad al ente demandado (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 86 / LEY 599 DEL

2000 - ARTÍCULO 85

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / DEBERES DEL CIUDADANO / DEBER DE COLABORACIÓN / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / CARGAS PÚBLICAS / PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / BUENA FE PROCESAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / CULPA PROPIA / PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS / PRINCIPIO NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA Concerniente a la responsabilidad civil extracontractual, y acorde con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C037 de 1996 y SU-072 de 2018, es obligatorio que, de oficio, el juez, con independencia del régimen que se aplique ─ya sea objetivo o subjetivo─, acometa el estudio de la conducta del demandante, para efectos de verificar que el pretensor no esté incurso en culpa grave o dolo. (…) Lo anterior implica verificar si la víctima de la privación de la libertad respetó los deberes que se imponen por igual a todas las personas conforme a principios, disposiciones y presupuestos

ineludibles para la convivencia democrática dentro del orden constitucionalmente establecido. Por consiguiente, se establece una limitante a la posibilidad de que alguien saque provecho de su propia torpeza y se haga indemnizar a expensas de sus actos, tal como lo prevé el referido artículo 70 de la Ley 270 de 1996. (…) Vale aclarar también que, así como no se discute que la absolución en un juicio penal está respaldada por la presunción de inocencia, tampoco hay duda de que la demostración de un actuar civilmente culposo, en los términos del art. 63 del Código Civil, exime a la entidad demandada que ordenó la medida privativa de la libertad. (…) [E]n el caso concreto, para el señor (…) no solo estaba claro que debía comparecer ante las autoridades debido a la existencia de una orden de captura en su contra, sino que igualmente era palmario que debía permanecer en el país (…). No obstante, desconoció ambos deberes, pues no solo existen hechos indicadores de que evadió su captura, sino que igualmente abandonó el país durante algún tiempo, pese a la orden de impedir su salida al extranjero, de ahí que las autoridades no pudieran dar con su paradero (…). Esta manera de comportarse del accionante, su intempestivo cambio de actitud frente al deber de presentarse ante la justicia, hace considerar a la Sala que el investigado realizó maniobras para ocultarse, actuar que se revela contrario al artículo 95 de la Constitución Política que consagra el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (…). De este modo, el señor (…), en su condición de persona sometida a una investigación penal, no puede alegar

su propia culpa y pretender reparación en este caso, pues se trata de un comportamiento que de paso atenta contra el principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, al presentarse ante las autoridades judiciales a conveniencia, pues solo fue cuando fue sustituida la detención preventiva por domiciliaria que acudió de manera personal al proceso al parecerle esta medida, ciertamente, menos gravosa que una en establecimiento penitenciario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 330 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 /

CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp.

SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y de 5 de febrero de 1996, Exp. C037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del doctor Alberto Montaña Plata, y con salvamento de voto del doctor Martín

Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02812-01(47386)

Actor: JORGE ENRIQUE ESCAFF CUSSE Y OTROS

Demandado: NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Decreto Ley 2700 de 1991. Privación de la libertad por los delitos de exportación o importación ficticia, estafa y falsedad ideológica en documento público. No se demostró la falla del servicio en las decisiones que ordenaron la restricción de la libertad. Demostración de la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA__________________________________ Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2012, por medio de la cual la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2005 (fl. 18, c.1), en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Jorge Enrique Escaff Cusse, Elena Cusse Arana de Escaff, Miserra Elena Escaff Cusse y Nidia Katerine Escaff Cusse, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: La Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor JORGE ENRIQUE ESCAFF CUSSE por falla o falta del servicio o de la administración de justicia que condujo a la pérdida de su patrimonio o ingresos

desde 1991, con ocasión de una injustificada y no probada sindicación por los presuntos delitos de EXPORTACIÓN O IMPORTACIÓN FICTICIA (Art. 310 del C. PENAL).- ESTAFA (Art. 246) Y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO (Art. 286), lo cual le causó perjuicios cuantificados en una suma equivalente en moneda legal colombiana a TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO (3.994) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, conforme al detalle consignado en las conclusiones del numeral 16 (…) Segunda: Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación, a pagar al demandante JORGE ENRIQUE ESCAFF CUSSE o a quien represente legalmente sus derechos, como reparación del daño a él ocasionado, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO (3.994) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, cuyo detalle es el siguiente: Por daños materiales: Pérdida de patrimonio 2.226 salarios mínimos legales mensuales. Y por perjuicios por falta de generación de ingresos 768 salarios mínimos legales mensuales. Por daños morales: Consecuencia del escarnio, desplazamiento y confinamiento domiciliario, una suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales; condena que deberá liquidarse al valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia

que condene a las demandadas1 (…)

2. En respaldo de sus pretensiones, los demandantes adujeron que el 17 de noviembre de 1992, la Fiscalía 2ª contra el Patrimonio Económico remitió al Fiscal 2º delegado, denuncia contra el señor Jorge Enrique Escaff por delitos contra el patrimonio del Estado. El 26 de diciembre de 1993 dicha persona fue citada a indagatoria, pero sin que por otra parte se hubiera fijado fecha para su recepción, la cual tuvo lugar el 21 de enero de 1994 y que fue ampliada el 31 de mayo de

1995. El 12 de febrero de 1996, la Fiscalía 6ª delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración resolvió la situación jurídica del encartado, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto responsable de los delitos de exportación ficticia, falsedad ideológica en documento público en calidad de determinador y estafa. 2.1.El 1º de abril de 1996, la Fiscalía 6ª delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración, a petición de la defensa, sustituyó la medida de detención preventiva por la de detención domiciliaria, previa caución prendaria.

Finalmente, el 20 de octubre de 2003, la Fiscalía 44 delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad Patrimonio Económico y Fe Pública decretó la preclusión de la investigación y revocó la medida de aseguramiento (fl. 1 a 18, c.1).

B. Posición de la parte demandada

3. La Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones y

propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, pues actuó en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, aunado a que la medida de aseguramiento fue impuesta, debido a la existencia de un indicio grave de 1 En el mismo sentido, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales para el resto de demandantes a saber: Elena Cusse Arana de Escaff, Miserra Elena Escaff Cusse y Nidia Katerine Escaff Cusse, en razón de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas. responsabilidad en contra del encartado, luego no podía ser condenada por del servicio. Dijo que la sola absolución no generaba el derecho a ser indemnizado, a no ser que se tratara de uno de los eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, los cuales no se presentaban en el presente caso. También alegó como excepción la “ineptitud sustantiva de la demanda en ausencia de nexo causal”, pues la única forma de responsabilizar a la Fiscalía era acreditar la existencia de un error judicial que no estaba probado (fl. 143 a 152, c.1).

C. Sentencia impugnada

4. El 28 de noviembre de 2012, la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto: 4.1. Si bien de las piezas probatorias arrimadas se desprendía que el señor Jorge Enrique Escaff Cusse, como representante legal de la empresa “Comercializadora Jassa y Cía. Ltda.” fue objeto de una investigación penal por los presuntos ilícitos de exportación o importación ficticia, estafa y falsedad ideológica en documento

público en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, lo cierto era que dentro del plenario no existía elemento de juicio que señalara que dicha persona fue efectivamente privada de la libertad; pues aunque aparecía una orden de captura emitida el 14 de febrero de 1996, esta fue cancelada el 1º de abril del mismo año cuando fue concedida la detención domiciliaria. Para el a -quo, lo anterior explicaba por qué dentro del expediente no había constancia de la captura ni de reclusión del demandante en un centro carcelario. 4.2. Aparte de lo anterior, adujo que para que se estructurara una responsabilidad administrativa, era necesaria la existencia de una decisión absolutoria, requisito que en este caso no se presentaba, por cuanto la preclusión de la investigación tuvo lugar por la prescripción de la acción penal. Además, señaló que el expediente penal no fue aportado en su totalidad y ello impedía avizorar si aquella prescripción se dio por negligencia u omisión del ente investigador (fl. 208 a 216, c.5).

D. Recurso de apelación 5.- La parte demandante dijo que el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos disponía que la calificación del mérito del sumario debía realizarse dentro de los 10 días siguientes a partir del vencimiento del traslado a las partes para alegar de conclusión, de suerte que en el presente caso ello debió ocurrir el 16 de noviembre de 1996, dado que la etapa investigativa se declaró cerrada el 8 de octubre de 1996. Así, la tardanza en emitir la calificación llevó

consigo a la prescripción, de manera que la Fiscalía era la responsable de cualquier actuación que se emitiera por fuera de ese término. 5.1. Precisó que el 1º de abril de 1996 la Fiscalía 6ª delegada sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, ordenó la cancelación de la orden de captura y más tarde le concedió la libertad provisional, no obstante, el procesado fue capturado por agentes del DAS el 17 de junio de 1998 en abierta vulneración de sus derechos fundamentales. 5.2. Dijo que el material obrante en el proceso penal era suficiente para considerar que de haberse tomado una decisión se hubiese exonerado al actor, ya que su conducta no se adecuaba a los tipos penales endilgados, no obstante, la Fiscalía omitió los términos legales previstos en la ley procesal y agravó la situación del investigado, pues no resolvió su situación de manera definitiva si no hasta el 29 de octubre de 2003. 5.3. Expresó que tanto la detención preventiva como la domiciliaria constituían medidas privativas de la libertad y que no era posible desconocer los efectos de la prescripción como fundamento para negar las pretensiones de la demanda, pues aquella también era una forma de extinguir la responsabilidad penal. 5.4. Sobre el aspecto probatorio, señaló que la Fiscalía General de la Nación fue renuente a enviar copia del expediente penal pese a ser decretado como prueba, de manera que se permitía allegar algunas piezas para que fueran tenidas en cuenta por el superior (fl. 218 a 242, c.5).

E. Pruebas en segunda instancia

6. Debido a lo afirmado en la apelación, el 19 de septiembre de 2014 el Consejo de Estado consideró que se cumplían los requisitos para tener como pruebas los documentos aportados por la parte actora en la impugnación, pues estos fueron decretados en primera instancia y su práctica no fue posible por causa ajena a la parte que los pidió, ya que no fueron remitidos por la Fiscalía General de la Nación en su momento al no poder encontrar el proceso penal solicitado. De este modo, se decretaron e incorporaron como pruebas 1.132 folios contentivos del proceso penal seguido contra Jorge Enrique Escaff Cusse y de los cuales se corrió traslado a las partes por el término de 5 días (fl. 253 y 254, c.5).

F. Alegatos en segunda instancia

7. El 20 de marzo de 2015 el Consejo de Estado ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 256, c.5). Dentro del término, la Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró que obró de conformidad con el ordenamiento jurídico y solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto el actor no demostró que hubiera permanecido privado de la libertad durante el tiempo anunciado en la demanda (fl. 257 a 265, c.5). La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES A.Jurisdicción, competencia y acción procedente

8. Por ser la demandada entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, la Sala es competente para resolver el caso iniciado

en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía2. Finalmente, la acción de reparación directa3 es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por autoridades públicas.

B. La legitimación en la causa

9. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la parte demandante, con sustento en los hechos que le sirven de causa y que se 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 1100103-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen4. 9.1. Frente a la legitimación en la causa por pasiva, se encuentra acredita por parte de la Nación - Fiscalía General de la Nación, por ser la entidad a la que se le endilga el haber adelantado la investigación penal y ordenado las medidas de restricción de la libertad del señor Jorge Enrique Escaff Cusse.

C. Caducidad

10. Concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., en lo

relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que dicho término se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal5. 10.1. En este caso, resulta acreditado que el proceso penal adelantado contra Jorge Enrique Escaff Cusse por los punibles de exportación o importación ficticia, estafa y falsedad ideológica en documento público culminó con resolución que precluyó la investigación por prescripción de la pena, mediante providencia del 20 de octubre de 2003, emitida por la Fiscalía 44 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito – Unidad Patrimonio Económico y Fe Pública. Igualmente, dentro del proceso aparece constancia suscrita por la secretaria Luz Marina Donado Parra en el mes de septiembre de 2005, en la que certificó que tal decisión se hallaba ejecutoriada, sin que por otro lado precisara la fecha exacta de la ejecutoria (fl. 206, c.3). 10.2. No obstante, comoquiera que esa decisión se emitió en vigencia de la Ley 600 del 2000, aplican las premisas del artículo 187 de dicha disposición, según la cual “las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”. Así, se observa que 4 Se acoge el criterio de la legitimación de hecho o formal atendiendo la postura de la Sala

Mayoritaria, sin embargo, para el ponente, tanto la legitimación en la causa, de hecho, como material, es un presupuesto procesal que de no acreditarse da lugar a que de oficio sea declarada la falta de legit