CE-08001-23-31-000-2005-02987-01(1729-10)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción / PRIMA DE ACTUALIZACIONReconocimiento a los militares en servicio activo y en retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION - Aplicación / ASIGNACION DE RETIRO - Reliquidación La prima de actualización es de carácter temporal y se causa de manera inmediata, por lo tanto no se puede aplicar lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, según el cual la reclamación escrita interrumpe el término de prescripción pero por un lapso igual, pues tal hipótesis está destinada a prestaciones que son periódicas. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas

con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 / DECRETO 1212 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02987-01(1729-10)

Actor: JUAN BAUTISTA ALVAREZ MATUTE Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1° de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES Juan Bautista Álvarez Matute, Cabo Segundo ® de la Policía Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de la Resolución No.5142 de 5 de agosto de 1998, proferida por la Dirección de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización desde su creación, hasta el 31 de diciembre de 1995, de acuerdo con lo dispuesto

en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Igualmente, se ordene a la entidad demandada a computar la prima de actualización en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales del actor a partir del 1° de enero de 1996, y sobre éste porcentaje total incrementar la asignación de retiro en forma permanente. Pretende el pago de lo dejado de percibir por concepto del no cómputo de la prima de actualización en las asignaciones de retiro o pensión a partir del 1° de enero de 1996, como derecho derivado de la prima. Se condene a la demandada al pago en dinero del equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la ejecutoria del fallo, a título de perjuicio por el incumplimiento de sus obligaciones prestacionales. Que se imparta cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos en los que fundamenta sus pretensiones se resumen a continuación: El actor en su condición de Cabo Segundo® de la Policía Nacional percibe asignación de retiro o pensión de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICÍA NACIONAL.

El Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 215 de la C.P., promulgó el Decreto 335 de 1992, que creó la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se expidieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, estableciendo su vigencia hasta cuando se creara la escala

salarial porcentual única para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública; cumplida ésta condición se computará la prima de actualización en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales. El Consejo de Estado en sentencia del 27 de abril de 2000, señaló que no existe prescripción si se da aplicación a los Estatutos Especiales para la Fuerza Pública. A estos servidores los rigen decretos ley de obligatorio cumplimiento, que crearon la figura de la prescripción cuatrienal la cual debe contabilizarse a partir de la fecha en que los derechos se hagan exigibles. En referencia al principio de oscilación contenido en los artículos 169,151 y 110 de los Decretos 1211,1212 1213 de 1990, así como el respeto a los derechos adquiridos consagrado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 25 de 1993, conforme al cual no podrá desmejorarse ninguna prestación o régimen salarial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de transcribir jurisprudencia que sobre el particular ha proferido el Consejo de Estado, señala que en el caso controvertido, se presenta la figura de la prescripción cuatrienal, puesto que si bien interrumpió el término de prescripción presentando su petición ante la entidad, lo cierto es que dicho término se interrumpe sólo por un lapso igual, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 174

del Decreto 1211 de 1990, que para el caso particular culminó el 24 de agosto de 2002. En ese orden de ideas, consideró que cuando la demanda fue presentada ya había operado la prescripción, puesto que la misma fue radicada el 10 de octubre de 2005, es decir, más de 3 años después de haber vencido el término de prescripción. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 76 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: Señala que sólo se puede hablar de prescripción cuando una vez declaradas las mesadas reconocidas, se deja pasar un tiempo superior a 4 años sin demandarlas. De aplicar un término de prescripción tendría que ser el de la ordinaria de 10 años. De conformidad con los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, la prima de actualización debe computarse en la asignación de retiro, disposición que no fue acogida por la sentencia apelada. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado en repetidas oportunidades que la prima de actualización hace parte de la base prestacional de las asignaciones de retiro. La Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios le dieron a la prima de actualización carácter salarial por lo tato ésta debe computarse, reliquidarse e incorporarse dentro de la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996. Para resolver, se CONSIDERA Juan Bautista Álvarez Matute, en su calidad de Cabo Segundo ® de la Policía

Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 5142 de 5 de agosto de 1998, proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, pretende el correspondiente restablecimiento del derecho. El problema jurídico en el presente asunto, se circunscribe a determinar si el señor Juan Bautista Álvarez Matute tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización, para ello se deberá determinar si se configuró o no el fenómeno de la prescripción del derecho. En relación con la prescripción del derecho para el reconocimiento y pago de la prima de actualización, dispone el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, lo siguiente: ARTÍCULO 113. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Para la configuración del fenómeno de la prescripción de los derechos de que trata

el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional, debe transcurrir un lapso que se cuenta a partir de la exigibilidad del derecho, que para el asunto objeto de examen se tiene lo siguiente: La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias de 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998 -proferidas dentro de los expediente números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple - declaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. En consecuencia, al actor en calidad de Agente ® de la Policía Nacional sólo se le hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir de la ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado para el personal retirado de la Fuerza Pública, en otros términos, podía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a mas tardar hasta el 25 de noviembre de 2001. Al margen de lo anterior, el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A. dispone que los

actos que reconocen prestaciones periódicas se puedan demandar en cualquier tiempo. En este punto debe precisar la Sala que la prima de actualización ostenta el carácter de temporal y transitorio, por haber estado vigente durante los años de 1993 a 1995, conclusión a la que llegó esta Corporación mediante auto de 17 de noviembre de 2005, en el cual sostuvo: “Ahora bien, en relación con la caducidad de la acción, la Sala de Sección, por auto del 19 de septiembre de 2002, expediente No. 25000232500020015376 01 (0839-02),

Actor: LUIS GUILLERMO SARMIENTO TORRES,

Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, sostuvo sobre el tema: "[...] la Sala se aparta de los planteamientos que expuso el Tribunal para rechazar la demanda por caducidad de la acción pues, por tratarse de actos sobre reconocimiento de prestaciones periódicas, es dable suscitar pronunciamiento de la Administración y demandarlo, también en cualquier tiempo. En efecto, lo pretendido por la parte demandante es la afectación o mejoramiento de la prestación pensional reconocida (dada la existencia del derecho concretado en el acto de reconocimiento). Esta situación cobra mayor realce porque la ley 446 de 1998 materialmente legitimó a los interesados en demandar una prestación periódica o cualquier acto que de allí se derive, en lo desfavorable.1[2] Empero, la prima de actualización, por su naturaleza, es un reajuste al valor de la asignación de retiro a los miembros de las fuerzas armadas que afecta al derecho pensional que se

le viene cancelando al demandante, reviste el carácter de periódica al ir unido con el derecho principal, afecta la pensión o asignación de retiro a futuro, por lo que tiene el carácter de periódica y está incluida dentro de la excepción del artículo 136 del C.C.A. para ser demandada en cualquier tiempo.". El carácter periódico dado por la Sala a esta prestación se derivaba del hecho de que afectaba la asignación de retiro del beneficiado pero durante su vigencia, es decir, del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este término es, por su naturaleza, una prestación de carácter temporal que sólo pudo reclamarse hasta el 25 de noviembre de 2001, por efectos de la prescripción, porque únicamente hasta ese momento se puede aceptar que afectaba la prestación periódica que la contiene. El adjetivo "temporal", en su acepción adecuada, denota "Que dura por algún tiempo."2[3], mientras que periódica califica a lo "Que se repite con frecuencia a intervalos determinados."3[4], así las cosas la calificación apropiada para la prima de actualización es la de prestación temporal. Como lo expresó la Sala en el pronunciamiento aludido la prima de actualización demandada se aplicó a una prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero, lo cierto es que actualmente sólo tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la

establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que únicamente y sólo podía ser reclamada hasta el 25 de noviembre de 2001”. 1[2] Auto de 7 de septiembre de 2000, actor HELENA TORRES, Consejero ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, en donde se expresó "en concreto quienes los pueden demandar" y da la posibilidad de "los interesados, se entiende en la prestación periódica, para demandar el acto de reconocimiento del derecho de esa naturaleza. Pero, qué pueden demandar ?. No es lógico que demanden el acto que les reconoció la prestación periódica para buscar quedar sin pensión o que se les disminuya por diversas situaciones. Es dable entender que pueden demandar el acto "reconocedor" de la prestación periódica en aspectos que le fueron negativos, v. gr. Que expresa o tácitamente no le incluyeron una determinada retribución como factor en la liquidación pensional. 2[3] Diccionario de la Real Academia Española, versión CD-ROM, 1.1., 1998. 3[4] Ob. Cit. Nota anterior. Por lo expuesto, la prima de actualización es de carácter temporal y se causa de manera inmediata, por lo tanto no se puede aplicar lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, según el cual la reclamación escrita interrumpe el término de prescripción pero por un lapso igual, pues tal hipótesis está destinada a prestaciones que son periódicas. En este orden de ideas, para la Sala no son de recibo los argumentos del A quo

en cuanto aplicó el artículo 113 ibídem, pues como se dijo, la prima de actualización tiene el carácter de temporal, transitorio y fijo, por ello la sentencia habrá de revocarse para en su lugar acceder, con fundamento en las siguientes razones : DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN Juan Bautista Álvarez Matute, en su calidad de Cabo Segundo ® de la Policía Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de la Resolución No. 5142 de 5 de agosto de 1998, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no

hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Además de lo anterior, está Corporación en sentencia de Sala Plena proferida dentro del expediente S - 764, el 3 de diciembre de 2002. M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade, al desatar un recurso extraordinario de súplica, señaló que el reconocimiento de la prima de actualización sólo puede decretarse a partir del citado año de 1993. Dicha prima tampoco se puede reconocer más allá del 31 de diciembre de 1995, pues como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2002 en el proceso N° 25000232599354801 (1351) y como se reitera en este fallo, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, y en ese sentido su reconocimiento no puede extenderse sino hasta éste último año. En efecto, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la prima de actualización

sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo comprendido entre 1992 y 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En las anteriores condiciones, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, pues la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el particular y dicho fallo es obligatorio. En efecto, al haber sido declarado exequible el Decreto 335 de 1992, en la forma como fue expedido, el derecho por ese año a devengar la prima de actualización sólo nació para quienes se encontraban en servicio activo y sólo a partir de la declaratoria de las normas siguientes, se extendió a quienes se encontraban retirados, es decir, que no existe base legal para efectuar el reconocimiento por el año que señala el recurrente. Por las razones que anteceden se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y en su lugar se declara la nulidad de la Resolución No. 5142 de 5 de agosto de 1998 proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico 1° de abril de 2009, en el juicio promovido por Juan Bautista Álvarez Matute contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho. En su lugar, se dispone: PRIMERO. - Declárase la nulidad de la Resolución No. 5142 de 5 de agosto de 1998 que negó al actor el reconocimiento y pago de la prima de actualización reclamada. SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE el reconocimiento y pago de la prima de actualización a favor del demandante a partir del 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. La condena se actualizará en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor a título de prima de actualización, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el “DANE”, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Para el pago, deberá dársele aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. TERCERO. - Deniéganse las demás súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO