CE-08001-23-31-000-2005-03162-01(1562-10)-2012

1 AUXILIO DE CESANTIA – Recuento normativo / LIQUIDACION DE CESANTIAS – Anual / SANCION MORATORIA – No consignar antes del 15 de febrero de cada año / PAGO DE CESANTIAS – Retiro de Servicio / SANCION MORATORIA – Diferencia entre consignación anual y pago tardío al retiro del servicio A pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se genera por el no pago de la cesantía al momento del retiro del servicio. Es decir, que la segunda de las sanciones será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio definitivamente, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; noviembre veintidós (22) de dos mil doce (2012)

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03162-01(1562-10)

Actor: ORLANDO SEGUNDO MASS HERNÁNDEZ

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA - CONTRALORIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 23 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

2 ORLANDO SEGUNDO MASS HERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de los Oficios Nos. SEG-OF 001830 de 1 de agosto de 2005, expedido por la Contraloría Distrital de Barranquilla y OJ-1721-2005 del 8 de agosto de 2005, emanado del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla (Alcaldía Distrital), mediante los cuales se niega el pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Contraloría Distrital de Barranquilla y al Distrito Especial y Industrial y Portuario de Barranquilla, pagar a partir del 16 de febrero de 2003 la suma de $48.333.33 diarios hasta que se produzca el pago efectivo de sus cesantías, sumas que deberán ser actualizadas en los términos de artículo

178 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El actor prestó sus servicios en la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 3 de diciembre de 2002 hasta el 22 de agosto de 2003 en el cargo de Coordinador de Área de Gerencia de Control Fiscal Sector Educación, Cultura y Deporte. El salario mensual que devengaba para el año 2002 fue de $1’450.000, es decir, que su salario diario correspondía a $48.333.33. A la fecha la entidad demandada no le ha consignado las cesantías correspondientes al año 2002, ni la consecuente sanción moratoria por el no pago de las mismas. Mediante Resolución No. 0756 del 9 de octubre de 2003, la Contraloría Distrital de Barranquilla le reconoció las cesantías definitivas. El Distrito Especial y Portuario de Barranquilla, es solidariamente responsable del pago del derecho que se reclama, pues los recursos de la Contraloría Distrital, provienen del Distrito. 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN-  Decreto 1582 de 1998: artículo 1°  Ley 344 de 1996: artículo 13.  Decreto 1063 de 1991: artículo 21  Ley 50 de 1990: artículos 99 numerales 1° y 3°, 102 y 104  Código Contencioso Administrativo 85, 137, 138, 177 y 178 El acto administrativo demandado viola flagrantemente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, según la cual, a partir de la vigencia de dicha norma, quienes se

vinculen a los órganos y entidades del Estado, tendrán el siguiente régimen de cesantías: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por anualidad y por fracción correspondiente, sin perjuicio de que deba efectuarse en fecha diferente por terminación de la relación laboral. Igualmente contraviene el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 reglamentario de la Ley 344 de 1996 que dispone que el régimen de liquidación y pago de los servidores públicos vinculados a partir de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías, será el previsto en la Ley 50 de 1990. En ese orden de ideas, el régimen de cesantías señalado en la citada ley, es el mismo para los servidores públicos de orden territorial luego era obligatorio para el funcionario liquidador, consignar las sumas correspondientes a 31 de diciembre de cada año, concretamente para el presente asunto las de año 2003. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría Distrital de Barranquilla, por medio de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso lo siguiente: En virtud del Acuerdo 017 de 2004 emanado del Consejo Distrital, la Contraloría no podía ser parte demandada, toda vez que por virtud de su artículo 3° la Alcaldía Distrital de Barranquilla, asumió las obligaciones pendientes por costos, erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación del 4 servicio de control fiscal. Igualmente el Acuerdo 020 de 2005, por el cual se adoptó el presupuesto de renta

de gastos del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para la vigencia fiscal de 1 de enero a 31 de diciembre de 2006, mediante el cual faculta al Alcalde para que a través del Fondo de Acreencias y/o contingencias, asuma los pagos por indemnizaciones y fallos judiciales en firme generadas por la restructuración de la Contraloría, Personería y Consejo Distrital como consecuencia de la Ley 617 de 2000. Por lo anterior, el Contralor del Distrito de Barranquilla, mediante Oficio del 12 de enero de 2006, remitió las cuentas por pagar a diciembre de 31 de 2005 al Alcalde de turno, cuentas en las que aparece el actor. La Contraloría Distrital de Barranquilla, depende económica y presupuestalmente del Distrito Central de Barranquilla, siendo así es contra esa entidad que se debe dirigir la presente acción judicial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 23 de abril de 2008, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: La Ley 244 de 1995, en su artículo 2° preceptúa que la entidad pública pagadora de las cesantías, tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación definitiva para cancelarlas. Conforme a la citada norma, se debe tener en cuenta que la sanción que establece fue concebida para que el reconocimiento y pago de las cesantías no quedara al libre albedrío de la administración, pues la finalidad de dicho auxilio es

morigerar las obligaciones mínimas del ex servidor y su familia durante en tiempo que dure cesante. En consecuencia, el derecho a las cesantías de los trabajadores tanto del sector público como privado, surge como consecuencia de una relación laboral, que en 5 el presente asunto se demostró con la Resolución No. 0756 de 9 de octubre de 2003 mediante la cual le fueron reconocidas. Sin embargo, no le han sido consignadas. Con lo anterior, la entidad encargada de la liquidación y pago de las mismas incumple la obligación del pago oportuno, razón por la que se hace acreedor de la sanción moratoria de que trata el artículo 2° de la Ley 244 de 1995. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 599 a 601 y 615 a 621 del expediente, obran recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante respectivamente, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: DemandadoEl artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, prohíbe a los empleadores el pago parcial del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo. Al actor se le cancelaron las cesantías definitivas, por parte de la Contraloría Distrital de Barranquilla, lo cual ocurrió el 8 de noviembre de 2004 mediante soporte identificado con C.E.T 9924, en consecuencia se debe revocar totalmente la sentencia de primera instancia proferida en contra del Distrito Especial y Portuario de Barranquilla. DemandanteEl escrito de la demanda es claro en señalar que la sanción moratoria que se pretende es a partir del 16 de febrero de 2002 por la suma de $44.166.66 diarios

hasta que se produzca la consignación y pago efectivo de las cesantías o hasta la fecha en se así lo haya realizado. La sanción moratoria a que hace referencia la Ley 344 de 1996, señala que es una obligación legal que tiene el empleador de hacer la consignación del auxilio 6 de cesantías anualmente o proporción de año hasta el 15 de febrero del año siguiente en que se causó el auxilio, por tanto, tal sanción no tiene nada que ver con la sanción moratoria dispuesta en la Ley 244 de 1995, la cual se da por la omisión de realizar la consignación de tal auxilio. Aun cuando las mencionadas normas, contienen ambas sanciones moratorias para los empleadores y ambas sanciones son causa de la misma prestación laboral, es decir, del auxilio de cesantías de los trabajadores, son diferentes, razón por la cual la sentencia apelada debe resolver el fondo del asunto, con fundamento en la Ley 344 de 1996. Para resolver, se CONSIDERA En el presente asunto, se controvierte la legalidad de los Oficios Nos. SEG-OF 001830 de 1 de agosto de 2005 expedido por la Contraloría Distrital de Barranquilla y OJ-1721-2005 del 8 de agosto de 2005 emanado del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla (Alcaldía Distrital), mediante los cuales se niega el pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia apelada accedió a las súplicas de la demanda y ordenó al Distrito Especial y Portuario de

Barranquilla el pago de la indemnización moratoria conforme a la Ley 244 de 1995. El apoderado de la parte demandante, fundamenta su inconformidad argumentando que si bien tiene derecho a la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, ésta debió ordenarse conforme a la Ley 344 de 1996. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El auxilio de cesantía es una prestación social de carácter especial que constituye un ahorro forzoso de los trabajadores para auxilio en caso de quedar cesantes, prestación que se debe reconocer y pagar a la terminación de la relación laboral. 7 Por lo anterior, la ley establece mecanismos para garantizar que al servidor público cuyo vínculo laboral se da por terminado, se le paguen las cesantías a las que tiene derecho de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. Ello obedece a la especial protección que tiene el trabajo en el Sistema Jurídico Colombiano. Como forma de contrarrestar los efectos negativos que en la mayoría de situaciones tiene el incumplimiento por parte de las entidades en la consignación y pago oportuno del auxilio de cesantías, el legislador quiso establecer un término perentorio, dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y pagar las cesantías definitivas al ex servidor público, so pena de generarse una sanción moratoria a su cargo, ya sea por la terminación de la relación laboral o por las causadas a 31 de diciembre de cada año. La Ley 50 de 1990, modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías. Concretamente señaló las características de este régimen anualizado en el

artículo 99 ibidem. Por su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, se expidió el Decreto 8 1582 de 1998 por el cual se reglamenta el artículo 13 de la citada norma. Entre otos aspectos dispuso lo siguiente: “El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos

del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”. (..) En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, textualmente preceptúa: El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (Negrillas de la Sala) De las normas trascritas, se concluye que mientras la Ley 344 de 1996 estableció el nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema que se debe aplicar para las personas vinculadas con el Estado, el Decreto 1582 de 1998 fue el que consagró la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990,

aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998). El nuevo régimen, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad 9 o por la fracción correspondiente, ordena que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente en una cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. Ahora bien, la sanción moratoria procede en cuantía de un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió. En este punto, es importante aclarar la diferencia que existe entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo por causa la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre y la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. A pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se genera por la no consignación oportuna de la cesantía

que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se genera por el no pago de la cesantía al momento del retiro del servicio. Es decir, que la segunda de las sanciones será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio definitivamente, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho. En este punto, cabe aclarar que la Administración Distrital de Barranquilla, a pesar de estar obligada, incumplió con la consignación de las cesantías anualizadas correspondiente al periodo laborado entre el 3 de diciembre de 2002 y el 22 de agosto de 2003, el cual debió efectuar el 15 de febrero del año siguiente respectivamente. 10 Dado que el Distrito de Barranquilla incumplió injustificadamente con la obligación legal de consignar las cesantías del señor Orlando Segundo Mass Hernández en las fechas prescritas en la ley, se sitúa en un estado de mora también injustificada. En este orden de ideas, tal como lo concluyó el Tribunal, la legalidad de los actos acusados fue desvirtuada, en la medida que el demandado no podía negarse a cumplir lo estipulado por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el sentido de pagar como sanción un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, cuando los presupuestos en dicha disposición se habían dado. En el presente asunto, a través de la Resolución No. 01756 de 9 de octubre de

2003, le fueron reconocidas y liquidadas al actor sus cesantías definitivas correspondientes al periodo entre 3 de diciembre de 2002 al 22 de agosto de 2003, sin embargo, no encuentra la Sala prueba de que se haya producido el pago correspondiente al periodo reclamado por el actor y en esas condiciones es aplicable lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, deberá cancelar un día de salario por cada día de retardo desde el 16 de febrero de 2003 (día siguiente a la fecha en que la demandada tenía la obligación de consignarlas en el Fondo de Cesantías escogido por el demandante) hasta el 22 de agosto de 2003 (fecha de retiro definitivo del actor). Finalmente, cabe aclarar que la indemnización moratoria por el no pago del auxilio de cesantías correspondiente al periodo laborado entre el 1 de enero y el 22 de agosto de 2003, no es procedente conforme a lo solicitado por el actor, toda vez que por tratarse de cesantías definitivas, la norma aplicable es la contenida en la Ley 244 de 1995, la cual no fue objeto de demanda Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto accedió a las súplicas de la demanda pero con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11

F A L L A

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 23 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por ORLANDO SEGUNDO MASS HERNÁNDEZ contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla, que accedió a las súplicas de la demanda. REVÓCASE el numeral tercero y en su lugar se dispone: CONDÉNASE al Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Contraloría Distrital de Barranquilla a cancelar a ORLANDO SEGUNDO MASS HERNÁNDEZ un día de salario por cada día de retardo como sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al 2002, a partir el 16 de febrero de 2003 hasta el 22 de agosto del mismo año. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO