CE-08001-23-31-000-2005-03259-01(0996-11)-2012

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Requisito de procedibilidad / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Es requisito agotar la vía gubernativa Como ya lo ha precisado la Sala en reiterada jurisprudencia, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción cumple una doble finalidad: i) dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en un acto, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial. Y ii) brindar a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere podido incurrir, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido. CESANTIAS - Liquidación / ENTIDADES TERRITORIALES - Liquidación de cesantías / SANCION MORATORIA - Se genera por la no consignación oportuna de las cesantías / CESANTIAS - Reconocimiento del pago de la sanción por mora Como quiera que el actor se vinculó a la Asamblea Departamental desde el 1 de enero de 2004, al ser elegido como Diputado para el periodo constitucional 2004 –

2007, el régimen de cesantías que le es aplicable es el anualizado. Dicho régimen se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. Importante resulta aquí reiterar lo que ha expresado la Sala en el sentido de que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. , resulta viable el pago de la sanción por mora que reclama la parte actora, la cual deberá ser cancelada por la entidad demandada en razón de un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero de

2005 hasta la fecha en que efectivamente se haya verificado el pago total de la cesantía y así se ordenará en la parte resolutiva de esta sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03259-01(0996-11)

Actor: ELVERTH SANTOS ROMERO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia proferida el 21 de octubre de 2010, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Elverth Santos Romero contra el Departamento del Atlántico – Asamblea Departamental del Atlántico.

LA DEMANDA ELVERTH SANTOS ROMERO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A1., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución N° 000133 de 12 de julio de 2005, expedida por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, por medio de la cual se liquidó el auxilio de cesantías de los diputados correspondiente al año 2004 y se ordenó su consignación en el respectivo fondo de

cesantías. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende: 1 La demanda, presentada el 21 de noviembre de 2005, obra a folios 1 a 7 del expediente. - Que se condene al Departamento del Atlántico - Asamblea Departamental del Atlántico, a reliquidarle el auxilio de cesantías y a pagarle los intereses legales sobre los saldos a su favor. - Que se ordene al Gobernador y a la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, la liquidación, reconocimiento y consignación a su respectivo fondo de cesantías, de todos los elementos o factores salariales del auxilio de cesantía de 2004 y al pago de los intereses legales del 12% sobre el saldo insoluto de sus cesantías. - Que se condene al Departamento - Asamblea Departamental del Atlántico a pagarle un día de remuneración mensual por cada día de retardo en la consignación completa del auxilio de cesantías a título de sanción moratoria, a partir del 15 de febrero de 2005 y hasta la cancelación y/o consignación completa de la misma. Como sustento de sus pretensiones, el demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Fue elegido Diputado del Departamento del Atlántico, para el periodo constitucional 2004 – 2007 y, mediante Acuerdo N° 008 de 30 de diciembre de 2003, proferido por el Consejo Nacional Electoral, fue declarada su elección. - Durante la vigencia fiscal del año 2004 devengó como remuneración mensual la suma de $9.308.000 y por prima de servicios, el valor de

$2.327.000. - El 8 de marzo de 2005, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico ordenó una consignación parcial del auxilio de cesantías que le correspondía por el 2004, en cuantía de $5.429.309, al Fondo de Cesantías “Porvenir S.A.”. Posteriormente, esa dependencia realizó la liquidación total, mediante Resolución N°000133 de 12 de julio de 2005, por el monto de $10.083.668 y ordenó la consignación del saldo restante en dicho Fondo. - La anterior liquidación resulta errónea porque la entidad demandada no incluyó la doceava parte (1/12) de lo que devengó por concepto de prima de servicio. Es así como el demandante considera que su auxilio de cesantías corresponde a $10.277.583.oo y no a $ $10.083.668.oo. - Al efecto, explica que la doceava parte del valor del factor salarial que no se le incluyó en la liquidación, asciende a $193.916.67, suma que se le debe liquidar el 12% de intereses, que corresponden a $23.270, para un total de $ 217.186.67. - La Resolución N° 000133 de 12 de julio de 2005 ya mencionada, no le fue notificada personalmente como lo ordena la ley, sino que se configuró la notificación por conducta concluyente. - Finalmente afirma que se encuentra agotada la vía gubernativa, pues contra el acto demandado solo procedía el recurso de reposición y éste no se interpuso.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio del demandante, el Departamento del Atlántico – Asamblea Departamental, desconoció las siguientes disposiciones: - De la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 4, 5, 25, 53, 123 y 299. - De la Ley 6 de 1945, los artículos 12 y 17. - De la Ley 65 de 1946, el artículo 1. - La Ley 48 de 1962. - De la Ley 4 de 1966, el artículo 11. - De la Ley 5 de 1969, los artículos 2, 3 y 4. - De la Ley 50 de 1990, los artículos 99, 102 y 104. - De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. - De la Ley 617 de 2000, los artículos 1 y 28. - De la Ley 734 de 2002, el artículo 33 N° 1 y 9. - Del Decreto-Ley 1045 de 1978, el artículo 45. - Del Decreto-Ley 1222 de 1986, el artículo 56. - Del Decreto 1160 de 1947, los artículos 1, 2 y 6. - Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. - Del Decreto 2567 de 1946, el artículo 1 y, - Las demás normas concordantes y complementarias. Para sustentar la violación de las normas antedichas, el actor manifestó que el acto demandado adolece de nulidad en cuanto al objeto, porque desconoció y no garantizó la protección y efectividad de su derecho al pago del auxilio de cesantías (que es cierto e indiscutible). Lo anterior porque la Asamblea Departamental omitió

en la liquidación de dicha prestación, incluir todos los factores salariales, particularmente la prima de servicio. Aduce que la Resolución acusada infringe las normas constitucionales que establecen los fines del Estado, las que protegen el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y las que consagran los principios mínimos de irrenunciabilidad a los beneficios establecidos en las normas laborales. Explica que el régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos que se desempeñan como Diputados de las Asambleas Departamentales, está contenido en las disposiciones de la Ley 6 de 1945, y en aquellas que la adicionen o reformen, hasta tanto no sea expedido por el legislador su régimen prestacional especial (artículo 299 C.P.). Así quedó establecido en las Leyes 48 de 1962 (artículo 7), 5 de 1969 (artículo 4) y 20 de 1977 (artículo 2), que fueron recogidas en el Código de Régimen Departamental. Los artículos 56 y 57 de esta última normatividad, prevén que los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a las prerrogativas laborales establecidas en la Ley 6 de 1945 y que las prestaciones sociales de los diputados, continuarán rigiéndose por las normas que regulan la materia y se liquidarán por anualidades. Afirma además que el auxilio de cesantías está previsto en el artículo 17 de la Ley 6 citada, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 2567 de 1946 el cual estableció que esa prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el último salario devengado, a menos que éste haya variado durante los tres últimos meses, caso

en el cual la liquidación se haría por el promedio de lo percibido en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio si fuere inferior a aquél. Manifiesta que el artículo 2 de la Ley 65 de 1946 dispuso que para liquidar el auxilio de cesantía se tendría en cuenta no solo el salario sino además, todo lo que perciba el empleado a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios tales como primas y bonificaciones. Esa disposición fue reiterada por el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, en el que quedó establecido que en caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración correspondiente al auxilio de cesantías, se obtendrá dividiendo el monto de las primas y/o bonificaciones por 12 y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual. Por otra parte, señala que las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996, modificaron el régimen de cesantías y establecieron su liquidación anual, para los servidores públicos vinculados a partir de la vigencia de la última de las Leyes citadas. También equipararon la situación de los empleados públicos y los trabajadores privados en relación con la sanción moratoria a que tienen derecho por el no pago de sus prestaciones sociales. Dice finalmente, que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ordena que i) el 31 de diciembre de cada año, se debe efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o fracción correspondiente, ii) que el empleador deberá

cancelarle al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción y, iii) que el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantías escogido por el trabajador, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo. Como la entidad demandada no consignó la cesantía dentro del término legal, debe pagar la referida sanción moratoria. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal el Departamento del Atlántico contestó la demanda2, mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones formuladas por el actor. Afirmó que la Asamblea Departamental del Atlántico es la que debe responder por la presunta indebida liquidación de las cesantías del accionante, toda vez que ésta es una entidad con autonomía administrativa y presupuesto propio -distinta al Departamento del Atlántico-. Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones: i) Falta de agotamiento de vía gubernativa, con relación al Departamento. ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la entidad llamada a responder en este caso es la Asamblea Departamental del Atlántico. Y, iii) Inexistencia de la obligación, en la medida en que el Departamento no tiene ninguna obligación de pago pendiente con el demandante. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 21 de octubre de 20103, en la cual resolvió: i) Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento del Atlántico y, en consecuencia,

absolver de responsabilidad a esa entidad territorial. 2 Folios 20 a 24 del expediente.- 3 Visible a folios 106 a 118 del expediente.- ii) Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad accionada. iii) Declarar la nulidad de la Resolución N° 000133 de 12 de julio de 2005, dictada por la Asamblea Departamental del Atlántico. iv) A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Asamblea Departamental del Atlántico, reliquidar las cesantías reconocidas a la accionante, para lo cual deberá tener en cuenta, además de los factores de sueldo, gastos de representación y 1/12 parte de la prima de navidad; el de la prima de servicios percibido durante el año 2004. v) Ajustar las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A con base en la variación del índice de precios al consumidor. vi) Inhibirse para conocer el fondo de la petición de pago relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. vii)Negar las demás súplicas de la demanda. viii) No condenar en costas y, ix) Darle cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamentos de la decisión del a-quo, se destacan los siguientes: En este caso está acreditada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva –propuesta por el Departamento del Atlántico- , porque el “órgano encargado de expedir el acto administrativo acusado y de realizar las consignaciones del auxilio de las cesantías de los respectivos Diputados, es la Asamblea Departamental del Atlántico”.

No ocurre lo mismo con las restantes excepciones, pues en la medida en que contra el acto demandado no procedía recurso alguno, no es dable afirmar que hubo falta de agotamiento de la vía gubernativa. Respecto de la inexistencia de la obligación, precisó que, al ser una excepción que se relaciona con el fondo del asunto, ha de ser resuelta cuando se aborde su estudio. De otro lado, indicó que el artículo 7 de la Ley 48 de 1962, prevé que los miembros de las asambleas departamentales gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945 y en las demás disposiciones que la adicionen o reformen (Ley 64 de 1946, Ley 4 de 1966 y Ley 5 de 1969). Dentro de dichas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantías, que se traduce en un mes de sueldo por cada año de servicios y debe liquidarse teniendo en cuenta no solo el salario fijo sino lo que perciba el empleado a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (art. 2 Ley 65 de 1946). Ahora bien. Teniendo en cuenta que el demandante fue elegido Diputado del Departamento del Atlántico para el periodo constitucional 2004 -2007 y devengó, en el año 2004: i) sueldo por sesiones ordinarias y extraordinarias, ii) gastos de representación, iii) primas de servicios, iv) bonificación, v) vacaciones y vi) prima de navidad; sus cesantías deben liquidarse computando todo lo que percibió por cada uno de esos conceptos. Y, como mediante la Resolución demandada, la Asamblea Departamental del

Atlántico, reconoció y ordenó el pago del saldo del auxilio de cesantías, liquidándolo con base en el salario mensual, los gastos de representación y la doceava parte de lo que la demandante percibió como prima de navidad4; concluyó que debe declarar la nulidad de ese acto administrativo, en cuanto al monto de lo reconocido al demandante, a efectos de que se incluya lo que percibió por concepto de prima de servicios durante el año 2004. Adicionalmente, dijo que ordenará a la Asamblea Departamental del Atlántico, reliquidar las cesantías reconocidas al actor, para lo cual deberá tener en cuenta, además de los factores de sueldo, gastos de representación y 1/12 parte de la prima de navidad, el de la prima de servicios. Finalmente, respecto de la pretensión del pago de la sanción moratoria afirmó que “a más de que el acto demandado no contempla una negativa a dicha pretensión, se tiene que no se advierte que frente a la misma el actor haya agotado la vía gubernativa, razón por la cual habrá de negarse”. EL RECURSO DE APELACIÓN 4 En efecto, el a-quo transcribió la liquidación del auxilio de cesantías de la demandante, contenida en la Resolución atacada así: Sueldo$7.160.000Gastos de Representación$2.148.0001/12 de primas de navidad $775.668Sueldo Base de Liquidación$10.083.668Menos Consignación en Fondos$5.429.309Valor pendiente por pagar$4.654.359 Dentro de la oportunidad legal, el demandante interpuso y sustentó recurso de

apelación contra la sentencia de primera instancia5, con el objeto de que: i) se revoque pero sólo en cuanto negó el pago de la sanción moratoria y, en su lugar se acceda al pago de la misma; ii) se modifique a efectos de declarar no probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, y iii) que se corrija, en el sentido de que el restablecimiento del derecho debe ordenarse, antes que a la Asamblea, al Departamento del Atlántico que es la persona jurídica demandada. Para sustentar la impugnación, sostuvo que la legitimación en la causa por pasiva y la capacidad para comparecer en juicio, son dos figuras del derecho procesal que se deben tener en cuenta en este caso. En ese orden, precisó quecontrario a lo que afirmó el Tribunal de instancia-, la entidad que tiene personería jurídica y por ende, que debe responder en el sub-lite es el Departamento del Atlántico. Por otra parte, manifestó que se requiere agotar la vía gubernativa para solicitar el pago de la sanción moratoria, porque ésta se causa automáticamente y por ministerio de la Ley, cuando el empleador no paga o paga de manera tardía el auxilio de cesantía. En ese orden, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no exige que el servidor público eleve solicitud a la administración para que ésta le reconozca la sanción derivada de su incumplimiento en el pago de dicha prestación. Invocó el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el cual tiene sustento en el artículo 228 de la Constitución Política y cuya aplicación evita que, por el incumplimiento o inobservancia de alguna formalidad se sacrifique el derecho sustancial.

Agregó que el a-quo confundió la petición que inicia una actuación administrativa, con el agotamiento de la vía gubernativa, pues el segundo no es más que la discusión previa entre el demandante y demandado, en sede administrativa, del acto que aquel pretende demandar, que se surte mediante la interposición del recurso de apelación. Explicó que solicitó la nulidad de la Resolución N° 000133 de 12 de julio de 2005, expedida por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, 5 Folios 121 a 132 del expediente.- entidad que no tiene superior jerárquico que resuelva el recurso de apelación y, como el de reposición no se interpuso, por no ser obligatorio para agotar la vía gubernativa, ésta se encuentra agotada, de conformidad con el artículo 63 del C.C.A. Finalmente, solicitó: i) Modificar el numeral primero del fallo impugnado, declarando no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del Departamento del Atlántico. ii) Que la orden impartida en el numeral cuarto de la sentencia, se dirija contra el Departamento del Atlántico, a través de la Asamblea Departamental, ya que la persona jurídica es el Departamento y no la Asamblea “quien es una dependencia de éste”.

Agregó: “Esto podría tener consecuencias al momento de la ejecución de dicho fallo por lo que sirva este recurso para hacer dicha corrección.

Por ello debe ordenarse el restablecimiento del derecho al Departamento del Atlántico, a través de su Asamblea Departamental”. iii) Revocar el numeral sexto del fallo impugnado y, en su lugar, conceder la

súplica del reconocimiento de la sanción moratoria, en la forma solicitada en las pretensiones de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en determinar: i) si el demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria derivada de la cancelación tardía de la totalidad del auxilio de cesantía correspondiente al año 2004 y ii) si el restablecimiento del derecho debe ordenarse al Departamento del Atlántico (y no solo a la Asamblea Departamental). Teniendo en cuenta lo anterior, se precisa que el análisis de la Sala está limitado por el escrito de impugnación y que el accionante obra en calidad de apelante único6. En ese orden de ideas y en la medida en que el a-quo negó el pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 19907 por considerar que el actor no agotó la vía gubernativa, la Sala abordará en primer término, el cumplimiento de dicho requisito, luego se ocupará del tema de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía y finalmente, se referirá a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, a efectos de determinar cuál es la entidad que debe responder en este caso concreto.

1. Del agotamiento de la vía gubernativa.- Como ya lo ha precisado la Sala en reiterada jurisprudencia8, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción cumple una doble finalidad: i) dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección

de la decisión contenida en un acto, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial. Y ii) brindar a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere podido incurrir, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido. 6 Por lo que, no puede ser desmejorada su situación.- 7 Teniendo en cuenta que la demandante tiene el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 (de liquidación anual) y dado que el acto demandado es el que le liquidó su cesantía correspondiente al año 2004, la sanción moratoria debatida en este caso es la que está contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y no la que consagra el artículo 2 de la Ley 244 de 1995.- 8 Así lo ha sostenido la Sala en varios de sus pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 15 de julio de 2010. Exp. 0426 de 2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292 de 2008. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 21 de mayo de 2009. Expediente 2070 de 2007, actor: William Arango Pérez. Consejero

Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.- De esta manera la vía gubernativa se entiende como una de las especiales manifestaciones del derecho fundamental de acceso a la justicia y como un particular desarrollo del debido proceso administrativo, que en últimas se traduce en una potestad del administrado para controvertir las decisiones de la Administración y en un deber de ella en cuanto a su revisión. Este requisito se ha de cumplir en los términos de los artículos 62 y 63 del C.C.A. de manera que si contra el acto administrativo sólo procede el recurso de reposición, éste no es obligatorio para efectos del agotamiento de la vía gubernativa, en la medida en que es potestativo del administrado interponerlo o no.

Ahora bien, en el caso concreto, el demandante solicitó la nulidad de la Resolución N° 000133 de 12 de julio de 2005 mediante la cual la Asamblea Departamental del Atlántico reconoció y ordenó el pago del saldo del auxilio de cesantía correspondiente al año 2004. Como consecuencia de lo anterior, pidió la reliquidación de sus cesantías y el pago de la sanción moratoria correspondiente. Cabe precisar que en sede administrativa, el acto demandado solo podía ser objeto del recurso de reposición, entre otras cosas porque fue expedido por la Mesa Directiva de Asamblea Departamental del Atlántico, la cual no tiene superior jerárquico que revise sus decisiones. Por lo anterior, resultaba viable la impugnación directa ante esta Jurisdicción, tal y como en efecto ocurrió. 1.1. Del agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión del pago de la sanción moratoria.- El Tribunal de instancia accedió a la reliquidación de las cesantías y negó el pago

de la sanción moratoria afirmando sin más, que sobre esa pretensión no se agotó la vía gubernativa. Para la Sala tal consideración del a-quo a más de ligera resulta errada porque de las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso se desprende claramente que la Entidad demandada a 15 de febrero de 2005 no había consignado la totalidad del monto correspondiente a la cesantía del año 2004, razón por la cual incurrió en mora. En efecto, como se encuentra consagrada en la Ley 50 de 1990, la sanción moratoria se causa en el momento en que la administración incumple el plazo que le fija la Ley para pagar el auxilio de cesantías y, como tal supuesto de hecho resultó acreditado en el sub-lite, debe la entidad demandada pagar dicha sanción como lo pretende la parte demandante. Así las cosas, la Sala deberá determinar si en el sublite hay lugar o no al pago de dicha sanción a favor de la parte actora.

2. De la sanción moratoria reclamada.- Como quiera que el señor Elverth Santos Romero se vinculó a la Asamblea Departamental desde el 1 de enero de 2004, al ser elegido como Diputado para el periodo constitucional 2004 – 2007, el régimen de cesantías que le es aplicable es el anualizado.

Dicho régimen se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998), en el cual se dispuso que el

régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. El artículo 99 citado, fija un plazo dentro del cual las entidades deben consignar en el respectivo Fondo las cesantías de los empleados, so pena de incurrir en mora: “ARTICULO 99 de la Ley 50 de 1990: El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. …

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes de l 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo…” (subraya la Sala).

Importante resulta aquí reiterar lo que ha expresado la Sala9 en el sentido de que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la

terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. Lo anterior indica que a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas: la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del Decreto 1582 de 1998, se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se genera por el no pago de la cesantía al momento del retiro del servicio. Ahora bien, en este caso el demandante pretende el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a partir 15 de febrero de 2005, día en el que se venció el plazo que tenía la entidad demandada para consignar el valor total de la cesantía c