CE-08001-23-31-000-2005-03922-01(1228-11)-2012

RETIRO DEL SERVICIO - Comandante de la Armada Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Interés general y mejoramiento del servicio / COMITE DE EVALUACION - Avala el retiro no requiere motivación / ACTO INSPIRADO POR EL BUEN FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO - Admite prueba en contrario / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada Observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de las Fuerzas Militares en cualquier tiempo, previa recomendación del Comité de Evaluación, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 251 del 18 de octubre de 2005 (fl. 78). En estos casos, la ley no exige motivación, ni procedimiento previo para disponer el retiro. La Sala reitera que ni el acta del Comité de Evaluación ni el acto por medio del cual se dispone el retiro del servicio requieren de motivación, ésta se entiende intrínseca en la decisión, por lo que es de competencia del actor demostrar el presunto desmejoramiento del servicio o la contradicción entre los antecedentes laborales con la medida adoptada por la institución. Así las cosas, los requisitos establecidos en la ley, en lo atinente al aval del Comité de Evaluación se cumplieron en su totalidad, por lo que no se puede considerar que se haya tomado la decisión en forma arbitraria y sin razones del servicio público; además que tales actos, como actos administrativos que son, se presumen inspirados en

el buen funcionamiento del servicio público, presunción legal que admite prueba en contrario. Conforme a lo anterior, se tiene que el retiro del actor en forma discrecional por parte del Comandante de la Armada Nacional obedeció a las necesidades del servicio público, presunción esta que no fue desvirtuada dentro del proceso contencioso administrativo a través de los medios probatorios ordinarios, por lo que los requisitos de legalidad del acto se mantienen intactos y la decisión acusada produciendo plenos efectos jurídicos. (…) Así mismo, es importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso sucede, la Armada Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del militar, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03922-01(1228-11)

Actor: BORYS ENRIQUE CRESCENTE PERTUZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Borys Enrique Crescente Pertúz contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Armada Nacional. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 684 del 19 de octubre de 2005, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo a partir del 20 de noviembre de 2005. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, ascensos y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución de continuidad. Adicionalmente que se ajuste el valor de la condena y que se imparta el cumplimiento a la misma en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. De la misma forma, solicita a título de restablecimiento del derecho que se declare la revisión del acta del comité evaluador de la Armada Nacional para

Suboficiales y el informe secreto que envió al Comité el Director de la Escuela Naval de Suboficiales ARC “Barranquilla”, en donde se consignaron los motivos y razones de la recomendación de su retiro. Como hechos de la demanda, expuso que entre el actor y la Armada Nacional existió una relación de tipo laboral desde el 29 de octubre de 1993 hasta el 20 de noviembre de 2005, cuando fue retirado del servicio de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000, previo concepto del Comité de Evaluación y con base en la recomendación de retiro que envió al Comité el Comandante de la Unidad Operativa a la cual estaba adscrito, desconociendo los motivos y las razones por las cuales lo retiraron, situación que viola el derecho de defensa y debido proceso que le asistía. Manifestó que el retiro se produjo cuando ocupaba un rango militar de Suboficial Segundo en la Armada Nacional y ostentaba el cargo de Jefe Central de Notas Académicas en la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla. Así mismo aduce que nunca supo los motivos por los cuales se originó su desvinculación, ni le fueron dados a conocer el concepto y las recomendaciones en que se apoyó el Comité de Evaluación para retirarlo del servicio. Alega que durante su permanencia en la institución fue un militar de excelente calidad profesional y humana así como cumplidor de sus deberes, observando destacadas virtudes militares de lealtad, puntualidad e iniciativa, las cuales se encuentran registradas en la hoja de vida.

LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo del Atlántico por sentencia del 22 de septiembre de 2010, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que el retiro del actor se debió al ejercicio de la potestad conferida al Comandante General de la Armada Nacional, condicionada a la recomendación previa emanada del Comité de Evaluación establecido para tal efecto. Desestimó el argumento de la violación del derecho al debido proceso por cuanto se constató que la “expedición de la resolución demandada sin incluir motivación alguna es ajustada a las características mismas de la facultad discrecional en cabeza del Comandante General de la Armada Nacional, máxime si la misma contó con el (sic) única exigencia previa, como es la recomendación del Comité de Evaluación de esa institución, la cual se constituye en un simple acto preparatorio al definitivo de retiro”. Sostuvo que el hecho de que el servidor cumpla con sus funciones y observe buena conducta, no le genera fuero de estabilidad en el cargo y por lo tanto mal podría limitar la facultad del Comandante General de retirar del servicio al personal a su cargo, añadió que del análisis de la hoja de vida se extrajo que su desempeño no era extraordinario sino que obedecía a exigencias normales del servicio. De la misma forma manifestó que el actor no logró demostrar la existencia de supuestas recomendaciones secretas enviadas por el Director de la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla al Comité de Evaluación de la Armada Nacional que fue lo que, en su sentir, ocasionó su salida de las fuerzas militares. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando

que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo (fls. 257262). Sostuvo que no existe un hecho relevante o conducta ostensible que haya desarrollado, que se adecue a la normatividad citada como fundamento del acto acusado y que haya servido de soporte para depurar el servicio y el buen funcionamiento de la unidad operativa a la que pertenecía. Alegó que “antes de tomar la institución Militar una determinación de retiro hay que identificar como requisito previo los elementos sicológicos del actor tales como el hecho material cometido, que dieron razones del servicio y el subjetivo que motivó la realización del hecho, la falta de unos de esos dos elementos deja sin existencia el desarrollo de cualquier conducta nociva que dio origen a las razones del servicio” CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público solicita confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la parte actora limitó su acción a realizar afirmaciones sin sustento probatorio alguno y argumentando en el recurso de alzada que el funcionario judicial está en la obligación de producir la prueba que beneficia su posición. Sostuvo que el demandante no tuvo un comportamiento activo en el material probatorio para desvirtuar la presunción de legalidad del acto enjuiciado. Dijo que no es la justicia contenciosa administrativa la encargada de buscar los medios de prueba en beneficio de una de las partes, pues se trata de funcionarios judiciales sujetos a la imparcialidad. Coincidió con la afirmación de que no hubo prueba en el proceso respecto de los motivos reales del retiro del servicio, por lo que el acto acusado no puede

tildarse de irregular por falta de prueba que hubiera demostrado la contrariedad con el ordenamiento y en especial con el mejoramiento del servicio. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor BORYS ENRIQUE CRESCENTE PERTUZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 684 del 19 de octubre de 2005 (fl. 10) por medio de la cual el Comandante de la Armada Nacional dispuso su retiro del servicio activo por retiro discrecional de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000. De las pruebas allegadas al expediente, se logró constatar: - A folio 78 obra copia del Acta No. 251 del 18 de octubre de 2005 del Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional establecido en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, en la que se lee: “En Bogotá, a los 18 de OCTUBRE de 2005, se reunieron en la Sala de Juntas del Comando de la Armada Nacional, los siguientes

Señores Oficiales: VA DAVID RENE MORENO MORENO Segundo

Comandante Armada Nacional, VA HUMBERTO PINEDA GALLO Inspector General armada Nacional, CA JAIME PARRA CIFUENTES, Jefe de Desarrollo Humano Armada Nacional, CN HERNANDO WILLS VELEZ, Director Escuela Naval de Suboficiales ARC “Barranquilla”, con el fin de recomedar el retiro discrecional del

S2MPE. 72312299 CRESCENTE PERTUZ BORYS ENRIQUE de conformidad con el artículo 104 del Decreto 1790/2000. Analizada la situación del S2MPE. 72312299 CRESCENTE PERTUZ BORYS ENRIQUE El comité por unanimidad recomienda retirar del servicio activo S2MPE. 72312299 CRESCENTE PERTUZ BORYS ENRIQUE ( . . . )”. - Por Resolución 684 del 19 de octubre de 2005, el Comandante de la Armada Nacional retiró del servicio activo al actor (fl. 76), notificada personalmente el 19 de octubre de 2005 y con efectos fiscales a partir del 20 de octubre de 2005 (fl. 11). - Obra certificación suscrita por el Jefe de la Seccional de Personal de la Escuela Naval de Suboficiales ARC “Barranquilla” (fl. 12) en la que se hace constar: “Que verificada la Base de Datos correspondientes al señor (a) CRESCENTE PERTUZ BORIS, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 72.312.299 expedida en Santo Tomas, figura que ingresó a la Armada Nacional el día 29 de octubre de 1993 y en la actualidad se encuentra en uso de 30 días vacaciones acuerdo radio No. 181332R - DIAPE - OCT / 05, término de las mismas retiró de la Institución de acuerdo RESCA No. 684COARC 19 Oct / 05 POR Discrecional, se desempeñaba como Jefe Central de Notas en el Departamento Académico, con el grado de Suboficial Segundo. ( . . . )”.

• A folios 79 a 240 obra copia auténtica de la totalidad de la hoja de vida del actor, en la que se encuentran las felicitaciones de las cuales fue objeto junto con novedades acaecidas durante su permanencia en el servicio activo de la Armada

Nacional. Ahora bien, el mentado acto administrativo fundamentó el retiro del actor en la facultad discrecional conferida y en lo establecido en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Dispone la citada norma: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o

Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización,

previstos en este Decreto. ( . . . )”. A su vez el artículo 104 del mismo decreto estableció la posibilidad de retirar a los oficiales y suboficiales por razones del servicio y en forma discrecional, sin importar el tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, en los términos siguientes: “ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.” Se trata entonces, de otra forma de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales pertenecientes a las Fuerzas Militares (Fuerza Aérea), diferente a las existentes, que no implica la imposición de una sanción disciplinaria, sino que se trata de una simple medida de carácter administrativo destinada a la defensa del interés general y al mejoramiento del servicio público. De otro lado, observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 104 del Decreto 1790 de

2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de las Fuerzas Militares en cualquier tiempo, previa recomendación del Comité de Evaluación, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 251 del 18 de octubre de 2005 (fl. 78). En estos casos, la ley no exige motivación, ni procedimiento previo para disponer el retiro. La Sala reitera que ni el acta del Comité de Evaluación ni el acto por medio del cual se dispone el retiro del servicio requieren de motivación, ésta se entiende intrínseca en la decisión, por lo que es de competencia del actor demostrar el presunto desmejoramiento del servicio o la contradicción entre los antecedentes laborales con la medida adoptada por la institución. Así las cosas, los requisitos establecidos en la ley, en lo atinente al aval del Comité de Evaluación se cumplieron en su totalidad, por lo que no se puede considerar que se haya tomado la decisión en forma arbitraria y sin razones del servicio público; además que tales actos, como actos administrativos que son, se presumen inspirados en el buen funcionamiento del servicio público, presunción legal que admite prueba en contrario. Conforme a lo anterior, se tiene que el retiro del actor en forma discrecional por parte del Comandante de la Armada Nacional obedeció a las necesidades del servicio público, presunción esta que no fue desvirtuada dentro del proceso contencioso administrativo a través de los medios probatorios ordinarios, por lo que los requisitos de legalidad del acto se mantienen intactos y la decisión acusada produciendo plenos efectos jurídicos. El acto administrativo atacado es discrecional -así fue dispuesto en la leyy

se presume inspirado en razones del buen servicio público. De tal suerte, que quien asevere lo contrario debe demostrar el motivo oculto -elemento subjetivopara que el Juez pueda valorar si el mismo es contrario a derecho o a la moralidad administrativa. Así mismo, es importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso sucede, la Armada Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del militar, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal. Finalmente, la restante prueba documental allegada al expediente, no tiene la suficiente contundencia para establecer que efectivamente la administración utilizó incorrectamente el poder discrecional, pues la actividad probatoria estuvo enfocada en acreditar los méritos, ascensos, calidades personales y profesionales del demandante, condiciones que no generan por si solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador. Esta Corporación ha reiterado que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber. Al respecto, esta Corporación, en casos similares al que se controvierte, ha manifestado: - “En síntesis, el retiro absoluto de los Agentes de la Policía

Nacional, por razones del servicio es una facultad discrecional consagrada en la ley. No requiere exponer al interesado las razones del mismo, tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso disciplinario. Basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspectos que se cumplieron en el sub-lite. Desde esa perspectiva, resultaría absurdo, por decir lo menos, aceptar que la existencia de determinada investigación penal o disciplinaria por conductas contrarias a la moral, o que tengan que ver con responsabilidad disciplinaria o penal, inhibieran al nominador para ejercer la facultad discrecional de libre remoción que le confiere la ley, en procura de fortalecer el adecuado servicio público que la sociedad espera. El nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal, sin que ello implique desvío de poder, siempre y cuando el implicado en un proceso penal o disciplinario, tenga oportunidad de ejercer el derecho de defensa.” (Resaltado fuera del texto).1 1 Sentencia de 31 de agosto de 2000, Expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. - “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor,

porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz.” (Resaltado fuera del texto)2 De acuerdo con los anteriores considerandos, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por facultad discrecional, goza de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor BORYS ENRIQUE CRESCENTE PERTÚZ. 2 Sentencia de 15 de febrero de 2001, Expediente No. 99-03239, Actor: José de Jesús Angulo y otros, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de

la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.