CE-08001-23-31-000-2005-03924-01(1435-12)-2012

REGIMEN DE CARRERA - Empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / REGIMEN ESPECIAL - Detectives / REGIMEN ORDINARIO DE CARRERA - Objeto / RETIRO DEL SERVICIO - Empleados inscritos en el régimen especial de carrera El régimen especial se aplica a todos los detectives de esa institución de seguridad, (artículo 46) y, el régimen ordinario, a funcionarios y empleados que no sean de libre nombramiento y remoción ni tengan el carácter de detectives, (artículo 4º). Conforme con el artículo 5º ibídem, el régimen ordinario de carrera tiene por objeto garantizar la eficiencia del servicio público en el D.A.S., el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de quienes acceden por este sistema, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de capacitación o inducción establecidos en la ley. Ahora bien, el Estatuto de Carrera para el personal operativo del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S., contempla el retiro para estos funcionarios y está preceptuado en el artículo 66. De acuerdo con él, el retiro de los empleados inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de la misma norma y en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2146 DE 1989 - ARTICULO 33

INSUBSISTENCIA DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Eventos en que procede / DISCRECIONALIDAD - No puede ser arbitraria / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Debe ser motivado

La insubsistencia del nombramiento de los detectives sólo procede i) por haber tenido dos calificaciones deficientes de servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes; y ii) cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de la facultad discrecional considere conveniente para la entidad el retiro del funcionario. Bajo estos supuestos, la discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que la fundamentan. Así las cosas, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se puede concluir, que es imperioso conocer la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en el acto mismo ó como mínimo en sede judicial, en atención a los criterios de proporcionalidad y adecuación de los fines de la norma que consagra la facultad discrecional, como quiera que en materia de actos administrativos la regla general es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa. En otras palabras, la falta de motivación de la decisión de insubsistencia restringe el debido proceso y el derecho de contradicción del demandante en vía judicial, y si bien es cierto la atribución otorgada al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., para retirar del servicio a los funcionarios descansa en motivos de conveniencia y seguridad dadas las especiales funciones asignadas por la Ley, también lo es que, al momento del estudio de un proceso judicial deben ser revelados, pues es una de las estrategias de defensa que tiene el afectado para desvirtuar la presunción de legalidad del

acto administrativo en procura del buen servicio.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los acto administrativos discrecionales en el régimen especial de los funcionario de DAS, ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, Exp. 0516-07, MP. Víctor Hernando

Alvarado Ardila. POTESTAD DISCRECIONAL - Retiro del servicio / RETIRO DEL SERVICIOInforme de inteligencia / INFORME DE INTELIGENCIA - Motivación del acto de insubsistencia / INSUBSISTENCIA - No reposa el informe de inteligencia / INFORME RESERVADO - Recomienda el retiro del servicio por motivos de inconveniencia / FALSA MOTIVACION - Informe de inteligencia / REINTEGRO

• Procedente / SUPRESION DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Reintegro Concluye la Sala que en el sub-lite, no existen argumentos que justifiquen el ejercicio de la potestad discrecional, pues no se explicaron las razones por las cuales se decidió retirar del servicio al actor. Por el contrario, en el expediente obran varias calificaciones satisfactorias y diversas felicitaciones, así como reconocimientos, en relación con el desempeño laboral del demandante. Inclusive, al plenario se allegó un documento, mediante el cual, el Coordinador Grupo Administración de Personal del D.A.S., se dirigió ante el Director General de Inteligencia. En torno a este aspecto, se precisa resaltar que la entidad accionada al descorrer el traslado para alegar de conclusión ante la primera instancia, refirió que el despido del accionante obedeció a un informe reservado que había

recomendado su retiro por motivos de inconveniencia. Sin embargo, ello nunca constituyó un argumento de defensa al sustentar el escrito de contestación de la demanda, ni en el expediente obra el aludido informe u otro soporte que, de forma clara y expresa, indique el motivo concreto sobre el cual se edifica la mencionada inconveniencia, y mucho menos que sobre éste el afectado hubiere podido ejercer sus derechos de contradicción, audiencia y defensa. Ahora bien, advierte la Sala que mediante el Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, “se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. Dicha disposición, en su artículo 1°, previó que el proceso de supresión debería “concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto”, es decir que al momento de proferirse esta sentencia la entidad continúa sujeta a dicho proceso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la existencia del informe de inteligencia, ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 2 de mayo de 2010, Exp.

1984-09, MP. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03924-01(1435-12)

Actor: URIEL GOMEZ GRISALES Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia de 27 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda incoada por Uriel Gómez Grisales contra el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.

LA DEMANDA URIEL GÓMEZ GRISALES en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 1307 de 7 de julio de 2005, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Atlántico. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Indemnizar “al actor en resarcimiento por los perjuicios sufridos por el ilegal proceder de la entidad demandada desde el momento de la expedición del acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento. Y ordenar el reintegro del demandante en el cargo que venía ocupando u otro de igual categoría y pagar los sueldos, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado a este (sic)”. - Pagar la condena en costas y agencias en derecho que se le impongan.

• Dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto por el artículo 176 del C.C.A. y reconocer los intereses establecidos en el artículo 177 del mismo estatuto, a partir de la ejecutoria de la providencia.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Uriel Gómez Grisales prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., desempeñando los siguientes cargos:  El 22 de marzo de 1996, se posesionó en el cargo de Alumno de Academia 326-03, Planta Global Administrativa asignada a la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública, Curso 082, de Formación Básica para Detectives Agentes del D.A.S.  Mediante Resolución No. 0362 de 20 de febrero de 1997, fue nombrado en período de prueba, por el término de un año, en el cargo de Detective Agente 208-06 (Urbana) de la Planta Global Área Operativa, Curso 082, de Formación de la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública del D.A.S. Tomó posesión el 24 de febrero de 1997 y fue asignado en el mes de marzo a la Seccional Antioquia.  A través de la Resolución No. 1126 del 27 de abril de 1998, fue trasladado de la Unidad Regional de Inteligencia con sede en Medellín a la Seccional Risaralda, “desde la fecha para efectos del servicio”.  El 1 de febrero de 2001, se posesionó como Detective 208-06, de la Planta Global Área Operativa, Seccional Risaralda, nombrado con carácter de Incorporación, según Resolución No. 0085 de 17 de enero de 2001.

 Por Resolución No. 0355 de 20 de febrero de 2003, fue trasladado, “a partir de la fecha para efectos del servicio de la Seccional Risaralda a la Seccional Córdoba”.  Por medio de la Resolución No. 0539 de 25 de marzo de 2003, emanada de la Subdirección del Talento Humano del D.A.S., Bogotá, se modificó la Resolución No. 0355 de 20 de febrero de 2003, en el sentido de indicar que “el traslado era para la Seccional Atlántico”.  Con la Resolución No. 1576 de 23 de julio de 2004, fue promovido al cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, Seccional Atlántico. Tomó posesión el 26 de julio de 2004.  En el mes de mayo de 2004, le fueron otorgadas las funciones de Asuntos disciplinarios, mientras la titular del cargo disfrutaba de sus vacaciones, por el período comprendido entre el 1 y el 30 de junio de 2004.  A través de la Resolución No. 02761 de 17 de diciembre de 2004, se le establecieron las funciones de Coordinador y Supervisor del Grupo Operativo de la Seccional Atlántico, desde el 17 de diciembre de 2004 hasta el 27 de enero de 2005, mientras la titular del cargo se encontraba en vacaciones.  A partir del 1 de marzo de 2005, le fueron asignadas las funciones de Jefe de la Coordinación de Inteligencia en el Área de Extranjería.  “Reemplazó al señor LUIS ACOSTA SASTRE en el cargo de Jefe de

Protección DAS, Seccional Atlántico, mientras este disfrutaba de vacaciones”. Durante el tiempo que el accionante estuvo vinculado al D.A.S., se desempeñó con disciplina y responsabilidad. “Labor que fue exaltada por sus superiores quienes le delegaron y confiaron cargos de mucha responsabilidad y lo hicieron acreedor de excelentes calificaciones laborales y múltiples felicitaciones tal como se demuestra en su Hoja de Vida”. En consonancia con el Decreto No. 2146 de 1989, por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del D.A.S., el Director de dicho Departamento, mediante la Resolución No. 0430 de 13 de abril de 1999, inscribió al actor en el Régimen Especial de Carrera, “en su calidad de Detective Agente 208-06”. Sin embargo, a través del acto acusado, se declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de Detective 208-07, “sin adelantar proceso disciplinario alguno, desconociendo su vinculación a Carrera Administrativa”. A su turno, dicha decisión carece de motivación, desconociendo los precisos mandatos del artículo 35 del Decreto No. 2146 de 1989, según el cual “El nombramiento de los empleados del Departamento sometidos a régimen ordinario o especial de carrera, se podrá declarar insubsistente, en forma motivada, por las causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia”. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1° a 3°, 6°, 90 y 315 (sic).

El Decreto 2146 de 1989. El Decreto 2147 de 1989. El demandante consideró que las citadas disposiciones fueron quebrantadas por el acto enjuiciado, exponiendo los siguientes argumentos: Desde el momento en que se promulgó la Constitución Política de 1991, es válido afirmar que en la administración no existen decisiones absolutamente discrecionales, pues las mismas deben expresar los motivos que las fundamentan, en orden a efectivizar el principio de publicidad de los actos, así como su control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. A su turno, el Consejo de Estado ha expresado que el nominador debe indicar las razones de inconveniencia que ameritan el retiro de un empleado, so pena de incurrir en desviación de poder, falsa motivación y afectar el derecho de defensa. Además, en tales casos la carga de la prueba se invierte, correspondiéndole a la entidad probar la ineficiencia del servidor público en el desempeño del cargo. Además, en tratándose del personal adscrito al sistema de carrera administrativa, la motivación encuentra respaldo en lo siguiente: publicidad de la función administrativa; el Estado Social de Derecho fundado en el trabajo; deber de las autoridades de proteger a los ciudadanos; especial protección al trabajo; debido proceso; estabilidad en el empleo; separación de las Ramas del Poder; y, control jurisdiccional de los actos administrativos. De este modo, la administración debe motivar sus actos, “ya sea en el texto de su acto administrativo o dejando constancia en algún (sic) parte asequible al administrado y a la justicia, en este caso, en la hoja de vida del funcionario cuyo

nombramiento es declarado insubsistente”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, en los siguientes términos (fls. 515 a 522): De conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 43 de 1988, el Presidente de la República expidió los Decretos 2146 y 2147 de 1989, mediante los cuales se reglamentó el régimen de administración de personal y de carrea en el D.A.S. De acuerdo con el artículo 4° del Decreto No. 2146 de 1989, los Detectives, en sus diferentes grados, pertenecen al Régimen Especial de Carrera. Entre tanto, la declaratoria de insubsistencia constituye una causal válida de retiro del servicio, sin necesidad de motivar el acto que la disponga, pues ello obedece al ejercicio de la facultad discrecional. Igualmente, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-048 de 1997, avaló esta forma de desvinculación en consideración a la delicada función que ejerce el D.A.S., en consonancia con la necesidad de contar con un recurso humano que garantice flexibilidad y oportunidad para el buen desempeño y el cumplimiento de los fines encomendados. En este orden de ideas, “el Director del D.A.S., en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, tiene la atribución legal para declarar insubsistente el nombramiento de los funcionarios inscritos en carrera especial, sin que se requiera que el acto administrativo sea motivado, razón por la cual no es lógico, que la entidad demandada deba probar en el

proceso los motivos que llevaron al nominador a separar del servicio a esta clase de funcionarios”. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia de 27 de julio de 2011, negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos (fl. 699 a 713)1: El Decreto No. 2147 de 1989 estableció un régimen especial de carrera para los empleados del D.A.S. Entre tanto, el actor fue inscrito en el escalafón ordinario de carrera, en el cargo de Detective 208-06. Ahora bien, de conformidad con el artículo 34 del Decreto No. 2146 de 1989, el nombramiento de los Detectives del D.A.S. puede ser declarado insubsistente en forma discrecional por razones del servicio, “sin mediar motivación, ello cuando sea conveniente para el adecuado funcionamiento de la entidad”. Esta tesis también ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado. De otro lado, en el expediente no obra ningún elemento de juicio, del cual se pueda inferir que el retiro del demandante se produjo por razones distintas al buen servicio; es decir, que el interesado no cumplió con la carga probatoria que le incumbía en orden a demostrar la desviación de poder que le endilga al acto demandado. EL RECURSO DE APELACIÓN 1 El Magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez presentó salvamento voto. El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 716 a 728): El acto enjuiciado carece de motivación y en el transcurso del proceso la entidad

accionada no demostró, ni siquiera en forma sumaria, las razones que dieron lugar al retiro del servicio del actor, situación que conculcó su derecho de defensa y se apartó del precedente trazado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010. Además, de conformidad con el artículo 66 de Decreto 2147 de 1989, la declaratoria de insubsistencia sólo procede cuando concurren dos presupuestos (y no uno sólo), a saber “que por las mismas calificaciones deficientes, se presente una inconveniencia para continuar con la prestación del servicio”. Entre tanto, el demandante contaba con excelentes calificaciones, también felicitaciones y condecoraciones. Sin embargo, el proveído impugnado ni siquiera analizó la Hoja de Vida aportada al plenario, como tampoco los testimonios rendidos en dicha instancia. Igualmente, en el expediente obra un informe que da fe de las irregularidades cometidas por el D.A.S. en relación con el despido masivo de funcionarios y la desviación de poder en el ejercicio de tal facultad, entre otras deficiencias presentadas al interior del Departamento. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones (fls. 791 a 799, vto.): El accionante se encontraba inscrito en el régimen especial de carrera del D.A.S. Entre tanto, el Consejo de Estado ha fijado una línea jurisprudencial, en el sentido de indicar que el nombramiento de los funcionarios adscritos a dicho sistema

puede ser declarado insubsistente, en ejercicio de la facultad discrecional, pero mediante acto motivado, en orden a garantizar los principios de publicidad y defensa. Así, las razones objetivas que dan lugar al retiro deben quedar consignadas “en el acto de insubsistencia, o en la hoja de vida, que dicho sea de paso, tampoco se presentó en la presente controversia toda vez que el Magistrado Ponente de la primera instancia salvó su voto por tal dolencia; por último, tampoco fueron ventiladas las razones de insubsistencia en sede judicial lo cual era perfectamente válido”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S, de declarar insubsistente el nombramiento del señor Uriel Gómez Grisales, en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Atlántico. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - La Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., certificó (fl. 188): “Que por Resolución No. 0430 del 13 de abril de 1999, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, inscribió en el Régimen

Especial de Carrera a:

APELLIDOS Y NOMBRES CÉDULA CARGO Y GRADO

GÓMEZ GRISALES URIEL 10.004.622 DTVE. AGENTE

PEREIRA 208-06 (…).”. - El 7 de julio de 2005, mediante la Resolución No. 1307, el Director del D.A.S., en uso de las facultades otorgadas por los artículos 66, literal b), del Decreto 2147 de 1989; 34, literal b), del Decreto 2146 de 1989; y, 1° del Decreto 1679 de 1991, resolvió (fl. 94): “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente a partir de la fecha, el nombramiento de URIEL GÓMEZ GRISALES, identificado con C.C. No. 10.004.622 de Pereira, del cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Atlántico.”. - El Coordinador Grupo Administración de Personal del D.A.S. hizo constar (fl. 396): “Que el señor URIEL GÓMEZ GRISALES identificado con cédula de ciudadanía No. 10.004.622 de Pereira (Risaralda), prestó sus servicios en esta institución por un tiempo de NUEVE (09) AÑOS, TRES (03) MESES Y DIECIOCHO (18) DÍAS, comprendido entre el 21 de MARZO de 1996 al 08 de JULIO de 2005. Que se retiró del servicio por INSUBSISTENCIA del cargo de DETECTIVE 208-07 asignado a la SECCIONAL ATLÁNTICO a partir del 09 de JULIO DE 2005 mediante RESOLUCIÓN No. 1307 del 07 de JULIO de 2005 y revisadas su hoja de vida y Tarjeta Biográfica le figuran diecinueve (19)

días de licencia sin remuneración. (…).”. La Sala abordará el tema sometido a consideración, a partir de los siguientes tópicos: (i) Del régimen de carrera de los empleados del D.A.S.; (ii) De los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S.; y, (iii) Del caso concreto.

1. Del régimen de carrera de los empleados del D.A.S.

De conformidad con el Decreto 2147 de 19 de septiembre de 1989, “por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S”, la carrera de los empleados del D.A.S., puede ser de (i) régimen especial o (ii) régimen ordinario. El régimen especial se aplica a todos los detectives de esa institución de seguridad, (artículo 46) y, el régimen ordinario, a funcionarios y empleados que no sean de libre nombramiento y remoción ni tengan el carácter de detectives, (artículo 4º). Conforme con el artículo 5º ibídem, el régimen ordinario de carrera tiene por objeto garantizar la eficiencia del servicio público en el D.A.S., el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de quienes acceden por este sistema, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de capacitación o inducción establecidos en la ley. Ahora bien, el Estatuto de Carrera para el personal operativo del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S., contempla el retiro para estos funcionarios y está preceptuado en el artículo 66. De acuerdo con él, el retiro de los empleados

inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de la misma norma y en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. En todo caso, la insubsistencia del nombramiento de los detectives sólo procede i) por haber tenido dos calificaciones deficientes de servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes; y ii) cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de la facultad discrecional considere conveniente para la entidad el retiro del funcionario. En efecto, la norma en comento estipula: “El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de

1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y b) Cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. (Resalta la Sala).

Ahora bien, la Resolución No. 1307 de 7 de julio de 2005, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Atlántico, se expidió en uso de las facultades otorgadas por los artículos 66, literal b), del Decreto 2147 de 1989; 34, literal b), del Decreto 2146 de 1989; y, 1° del Decreto 1679 de 1991.

El demandante alegó que el A quo amparó la presunción de legalidad del acto acusado, por ser proferido con fundamento en razones de conveniencia de la entidad; sin embargo, refiere que la administración omitió cumplir con la obligación de exponer las consideraciones o los motivos de dicha conveniencia. A su turno, el Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., expresó que el legislador consagró la excepción al régimen de carrera administrativa en razón a la trascendental función desempeñada por esta institución de velar por la seguridad del Estado y manejar informaciones secretas cuya eventual revelación afectaría la seguridad Estatal y, consecuentemente, generaría graves perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional y legal. Es decir, el legislador otorgó a la administración facultades discrecionales para la adopción de ciertas decisiones ó el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de facilitar la consecución de los fines Estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas. Sin embargo, es importante diferenciar la discrecionalidad de la arbitrariedad conforme al artículo 362 del Código Contencioso administrativo. Bajo estos supuestos, la discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que la fundamentan.

1. De los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S.

Al respecto, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito3, realizó un análisis sobre la necesidad de conocer

la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S., ya sea en el acto mismo, en la hoja de vida del interesado, en los archivos de la entidad, ó, en su defecto, en sede judicial, para lo cual efectuó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a las siguientes conclusiones: “Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional sin motivar los actos, (artículo 34 Decreto 2146 de 1989), ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares al que en esta oportunidad 2 En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda; Radicado Interno No. 0516-2007; Actor: Luis Fernando Wbaldo. ocupa a la Sala, la Corte Constitucional a través de la providencia T-064 -074 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando éste se encuentra inscrito en régimen especial de carrera, lo cierto es que, no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual, siendo el principio general la motivación de los

actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de ésta facultad deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuáles la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. (…) Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b, del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Jefe del D.A.S para separar del servicio a los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no requiere conocer su motivación; impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del C.C.A, y la disposición en comento. Así las cosas, en contra de lo que afirma la entidad demandada, no existe ninguna disposición que establezca que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de que trata el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, no deban ser motivados. En este orden de ideas, tenemos que en materia de actos administrativos la regla general es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla son de carácter taxativo, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que está en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de

insubsistencia. En consecuencia, es imperativo conocer la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S, en el acto administrativo o como mínimo en sede judicial, de ahí la obligación de indicarle, y demostrarle al juez cuáles fueron las razones de conveniencia que llevaron a la administración a tomar la decisión, conforme a lo expuesto anteriormente. Como quiera que bajo estas consideraciones la entidad demandada se encontraba obligada a motivar el acto o a dar a conocer en s