CE-08001-23-31-000-2006-00651-01(17676)-2010

CONTRIBUCION ELECTRICA - Finalidad / SERVICIO DE ELECTRICIDADDeberes estatales De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, la contribución eléctrica tiene como fin subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3, y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, sin distinguir si son regulados o no. La Ley 143 de 1994 (art. 3) previó, entre otros deberes del Estado, dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y partidas del presupuesto nacional, entre otras fuentes. Como se observa, la contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales, sin hacer distinción entre usuarios regulados y no regulados. En consecuencia, debe entenderse que unos y otros son sujetos pasivos del tributo cuando adquieren energía de empresas reguladas y no reguladas. Adicionalmente, cuando la norma señala que también deben pagar la contribución los usuarios no regulados que compren energía a empresas de energía no reguladas, sólo quiso precisar que tales usuarios son sujetos pasivos, junto con los usuarios residenciales de los estratos 5

y 6 y los no residenciales.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 89 / LEY 143 DE 1994 –

ARTICULO 3

SUJETO PASIVO DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - Son los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales / USUARIOS NO REGULADOS DEL SERVICIO DE ELECTRICIDAD - No están excluidos del pago de la contribución eléctrica / CONTRIBUCION ELECTRICA - La deben pagar los usuarios de los estratos 5 y 6 así como los usuarios no residenciales Cuando la norma señala que también deben pagar la contribución los usuarios no regulados que compren energía a empresas de energía no reguladas, sólo quiso precisar que tales usuarios son sujetos pasivos, junto con los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los no residenciales. Así mismo, no puede entenderse que el legislador haya excluido del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a las empresas reguladas, porque ello implica crear una desigualdad injustificada. A su vez, no corresponde al sentido y finalidad de la contribución que es subsidiar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos. Por tanto, la contribución recae para los servicios prestados por entidades reguladas o no, que contratan con usuarios regulados o no. De otra parte, el hecho de que los usuarios no regulados no estén sometidos a un régimen tarifario, no es razón para excluirlos del gravamen, puesto que el legislador pretendió que todos los usuarios con capacidad para contribuir, estuvieran sometidos al tributo, puesto que exigió

su cobro a todos los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciantes, es decir, a los usuarios no residenciales. Finalmente, la Ley 286 de 1996 (art. 5) señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, (…)”. En suma, conforme a las anteriores disposiciones, tanto los usuarios regulados como los no regulados, que adquieran energía de empresas, reguladas o no, están sometidos al gravamen TARIFA DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - No puede exceder del 20 por ciento del costo de la prestación del servicio / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - Es el valor o costo de la prestación del servicio / TASAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Tiene como finalidad exclusiva recuperar los costos del servicio / CONTRIBUCION ESPECIAL – Es un impuesto de destinación específica. Elementos del tributo Al respecto, la Ley 142 de 1994 (art. 89.1), presumía que el factor aplicable para dar subsidios a los usuarios de menores ingresos, no podía ser superior al 20% del valor del servicio, el cual debía estar discriminado en la factura. La Ley 143 de 1994 (art. 47) dispuso que los factores que debían aplicarse para determinar el monto de los aportes no podían exceder del 20% del costo de prestación del servicio; y aunque en el artículo 23, literal h) el legislador facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para definir los factores que debían aplicarse a las

tarifas de cada sector de consumo, con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos, la base gravable ya estaba legalmente prevista como el “costo de prestación del servicio”. La Ley 223 de 1995 (art. 97) estableció que la sobretasa o contribución especial sería del 20% del costo de prestación del servicio y, la Ley 286 de 1996 reiteró la obligación de pagar la contribución, cuyos valores serían facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica. Según lo expuesto, para la época en que se expidió la factura demandada [marzo/03], el legislador había previsto la base gravable de la contribución, la cual correspondía al valor o costo de la prestación del servicio, conceptos que, en el contexto de la ley, corresponden al consumo del usuario obligado a pagar la contribución. Además, la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 1998, al estudiar la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 286 de 1996, precisó que la contribución es un impuesto de destinación específica y señaló como elementos esenciales del gravamen, los siguientes: “-Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos. “- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores. “- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes. “- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario (...)” Según lo dicho, no le asiste razón a la demandante cuando señala que no existe base gravable de la contribución, puesto que el legislador la

estableció desde cuando creó el tributo.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 89.1 / LEY 286 DE 1996 – ARTICULO 5 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-00651-01(17676)

Actor: CARBONES DEL CERREJON LLC

Demandado: CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA –

CORELCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de octubre 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que dispuso: “Primero: Declárase no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de Carbones del Cerrejón LLC, de conformidad con los razonamientos precedentes. “Segundo: Denegar las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de este proveído”. ANTECEDENTES El 1° de diciembre de 1999, la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA – CORELCA– e INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION –INTERCOR– suscribieron el contrato CO99MM12, cuyo objeto se estipuló en la cláusula Primera, así: “Por el presente contrato, el vendedor se obliga a vender al comprador y éste a adquirir de aquel, las cantidades de energía

eléctrica para el consumo final del comprador en las instalaciones del Complejo Carbonífero El Cerrejón Zona Norte, localizado en el Departamento de La Guajira, según las condiciones, precios y demás estipulaciones que se establecen en este contrato, y por todo el tiempo de vigencia del mismo. Este contrato es del tipo Pague lo consumido sin Tope”1. En desarrollo del contrato, Corelca expidió la factura N°3534, en la que, además del servicio de energía eléctrica suministrado, cobró a CARBONES DEL CERREJÓN LLC un 20% adicional por concepto de la contribución de solidaridad eléctrica, así: Fecha Servicio 20% Periodo Factura Suministrado contribución Fl. $ $ Marzo/03 15 abr 03 1.012.667.476 202.533.498 51 Contra esta factura, el 26 de mayo de 2003, la actora presentó reclamación2 para que se excluyera el cobro de la contribución especial, con fundamento en que no es sujeto pasivo, por ser un usuario no regulado que compra energía a una empresa generadora regulada; y que si en gracia de discusión aceptara que lo es, la base gravable para los usuarios no regulados, aún no ha sido definida por la Ley o el reglamento respectivo, por lo cual no se puede exigir el pago de la contribución. 1 Cfr. p. 98v. 2 Fl. 63 El Secretario General de Corelca, por medio del oficio 4691 de 10 de junio de 20033, declaró improcedentes las peticiones formuladas. Contra el acto anterior, el 17 de junio de 2003, El Cerrejón interpuso el recurso de

reposición y en subsidio el de apelación4. El Secretario General de Corelca, mediante oficio 5556 del 10 de julio de 2003, resolvió no acceder a “la revocatoria solicitada” y concedió el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Regional Costa Caribe5. La Directora Territorial Norte de la Superintendencia, por Resolución SSPD2005820183065 del 8 de noviembre de 2005, se inhibió de conocer y fallar de fondo el recurso de apelación, por falta de competencia. LA DEMANDA La sociedad CARBONES DEL CERREJÓN LLC [antes INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR], en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitó: “La nulidad parcial de la factura distinguida con el número 3534 del 15 de abril de 2003, en lo relativo al cobro de la contribución; así como la nulidad de la Decisión 4691 del 10 de junio de 2003, mediante la cual CORELCA niega las peticiones presentadas por CERREJON para que se modifique la citada factura y, de la Decisión 5556 del 10 de julio de 2003 por la cual CORELCA confirma la Decisión anterior, en respuesta a los recursos presentados por CERREJÓN.” “Que como restablecimiento del derecho se ordene: “a) El reintegro a la Compañía CERREJÓN de DOSCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO pesos moneda corriente ($202.533.498), que fue la suma pagada por CERREJÓN a

CORELCA por concepto de la contribución cobrada por el periodo del 1 al 31 de marzo de 2003. b) El reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo del dinero, así como de los intereses comerciales certificados por la Superintendencia Bancaria, causados durante el lapso comprendido entre la fecha de pago realizado por CERREJÓN y la fecha en que se haga efectiva la devolución.” Invocó como normas violadas los artículos 47 de la Ley 143 de 1994, 97 de la Ley 223 de 1995 y 5 de la Ley 286 de 1996 y la Circular 06 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. El concepto de violación lo desarrolla con los siguientes argumentos: 3 Fl. 73 4 Fl. 75 5 Fl. 97

1. Las ventas de electricidad se rigen por lo dispuesto en la Ley 143 de 1994, norma que prevalece sobre la 142 del mismo año, según lo estimó esta Corporación en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 9 de febrero de 2005.

2. La Ley 143/94, en el artículo 47, modificado por el parágrafo 2 del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, dispone que son sujetos pasivos de la contribución los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los usuarios no residenciales; los primeros acuerdan libremente el precio de las transacciones de energía con el proveedor, y los otros son usuarios regulados sujetos al régimen tarifario.

Tales categorías de usuarios fueron avaladas por el Decreto 3087 de 1997 y

ratificadas por el artículo 1° de la Resolución 057 de 1994 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Así, los usuarios industriales y comerciales son sujetos de la contribución si son “usuarios regulados” o cuando siendo “usuarios no regulados” compran su energía a “empresas generadores de energía no reguladas”. La Ley 286 de 1996 dio continuidad a las normas anteriores, al no definir nuevos sujetos pasivos de la contribución. El Cerrejón es un usuario no regulado conforme al artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y dado su carácter, en el contrato celebrado con Corelca, fue acordado el precio del servicio que ésta le suministra, razón por la cual no está obligado a pagar las tarifas fijadas por la CREG para el sector industrial. Por su parte, Corelca es una empresa regulada, teniendo en cuenta que la capacidad de generación de energía de sus plantas supera los 10 MW de potencia. La empresa demandante no es sujeto pasivo de este gravamen, por ser un usuario no regulado que compra energía a una empresa generadora regulada. La base gravable de la contribución es el “costo de prestación del servicio”. Tratándose de usuarios regulados, la CREG, en las resoluciones 112 y 114 de 1996, indicó las bases para establecer la fórmula tarifaria y la metodología para el cálculo del costo de prestación del servicio de energía eléctrica; además en la resolución 31 de 1997, aprobó las fórmulas generales que permiten a los comercializadores de electricidad establecer dichos costos en el Sistema

Interconectado Nacional. Así, el costo del servicio se refleja en la tarifa, pero no es la tarifa misma. Para los usuarios no regulados, el precio se determina de acuerdo con los valores fijados en bolsa del promedio de los generadores térmicos e hidroeléctricos, que varía entre uno y otro y fluctúa de hora en hora, sin tener en cuenta el costo de suministro. El valor está integrado como requisito esencial por el fin de lucro que normalmente persiguen los particulares. La Circular 006/96 de la CREG, en que fundamenta Corelca que el precio acordado en los contratos con los usuarios no regulados constituye el valor de la prestación del servicio, carece de fuerza vinculante, pues no fue publicada en el Diario Oficial. La Resolución 3087/97 aplica para los usuarios regulados, los cuales están sujetos al régimen de tarifas; y la Resolución 093/98, por la cual la CREG intentó solucionar la falta de base gravable, fue demandada y esta Corporación anuló el artículo 1°, por lo que no existe base gravable para determinar y cobrar la contribución eléctrica. LA CONTESTACIÓN Corelca, por intermedio de apoderado, en el escrito de contestación de la demanda solicitó se denieguen las pretensiones del actor y propuso las excepciones denominadas “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” e “inexistencia de violación alguna”. En su criterio, El Cerrejón, en el escrito inicial, no indicó las normas violadas, ni explicó el concepto de la violación; además, que de conformidad con el artículo 47 de la Ley 143/94, el parágrafo 2 del artículo 97 de la ley 223/95 y en virtud del

contrato CO99MM12, la empresa generadora tenía la obligación legal de facturar y recaudar el valor correspondiente a la contribución especial y la demandante, de pagarla. Expresa que el valor facturado fue determinado conforme a los parámetros legales y contractuales; además, que es sujeto obligado a pagar la contribución de solidaridad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 16 de octubre de 2008, declaró no probada la excepción de inepta demanda y denegó las súplicas de la demanda. De una parte, encontró cumplido el requisito formal que echó de menos la demandada, e indicó que de lo expuesto en los fundamentos de derecho se desprende la posición de la actora respecto de la infracción a las normas superiores que en su sentir no fueron aplicadas correctamente y, de otra, no dio prosperidad a la segunda excepción, pues precisó que “lo planteado está insoslayablemente ligado al fondo del asunto”. Por otra, señaló que la contribución de solidaridad es un impuesto con destinación específica, en el cual el sujeto pasivo son los usuarios de los sectores industriales y comerciales y de los estratos 5 y 6, las recaudadoras son las empresas que prestan el servicio y el hecho gravable es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario y, tratándose del servicio público de energía el monto se fijó en el 20% del valor del servicio. Indicó que las normas aplicables, en el caso, son los artículos 89 de la Ley 142 de 1994, 23 literal a) y 47 de la Ley 143 de 1994, 5 de la Ley 286 de 1996 y 97

parágrafo 2 de la Ley 223 de 1995. De la interpretación concluyó que: La base gravable de la contribución de solidaridad del sector eléctrico fue fijada por la Ley 223/95 y equivale al 20% del costo de prestación del servicio, para lo cual debe tenerse en cuenta el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. La Circular 006 de 1996 de la CREG dispuso que a partir de la vigencia de la Ley 223 de 1995, las empresas vendedoras de energía cobraran la contribución especial a los usuarios no regulados. El precio a que hace referencia el contrato suscrito entre las partes es el del servicio de energía eléctrica, que la demandada le suministra, pero no es el de la tarifa de la contribución, como lo pretende la actora. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandante interpuso, en tiempo, el recurso de apelación el cual sustentó en los términos que a continuación se resumen: El Tribunal se equivocó en la interpretación de las normas que regulan la contribución eléctrica y llegó a conclusiones equivocadas. El artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución eléctrica con el fin de que los sectores socioeconómicos de los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales paguen un sobrecosto destinado a subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3; sin embargo esta disposición debe interpretarse en armonía con el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, que por ser norma especial prevalece sobre la Ley 142 de 1994.

Un análisis integral de los artículos 6, 23 (lit. h) y 47 de la Ley 143 de 1994 permite concluir que la contribución debe ser sufragada por los usuarios tanto residenciales como no residenciales; sin embargo, dentro de la categoría de los no residenciales solamente los usuarios no regulados que compran energía a empresas no reguladas y los sometidos al régimen tarifario de la CREG, son los obligados a pagar el tributo, lo cual confirma que el legislador no señaló como sujetos pasivos del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a los regulados, como es el caso de la relación existente entre CERREJON y Corelca, respectivamente. Situación que se mantuvo con las leyes 223 de 1995 y 286 de 1996. Las normas citadas no fijaron la base gravable para calcular el valor de la contribución eléctrica, pues señalaron que sería del 20% del costo de prestación del servicio, pero no definieron el concepto y tampoco lo extendieron a los usuarios no regulados que compraran energía a las reguladas, caso en el cual el pago se fundamenta en un precio que las partes acuerdan libremente. La CREG, mediante Resolución 3087 de 1997, definió la base gravable para los usuarios no regulados que compran energía a empresas reguladas, pues la determinó sobre el régimen tarifario, lo cual no corresponde a esta clase de situaciones, porque en ellas se pactan precios libremente y no hay tarifas. La misma Comisión, por Resolución 093 de 1998 (art. 1°), trató de llenar el vacío de la base gravable para usuarios no regulados; sin embargo, el artículo fue

declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 2000, precisamente por haber invadido las competencias del legislador en cuanto a los sujetos pasivos y la base gravable de la contribución. En consecuencia, a la fecha no existe base gravable sobre la cual se pueda determinar y cobrar la contribución eléctrica a los usuarios no regulados que compren energía a empresas reguladas, y por lo tanto la misma no se puede cobrar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso. La demandada insiste en que, de conformidad con la normativa que regula la materia y lo estipulado en el contrato de suministro de energía suscrito entre la demandante y Corelca, no hay duda que aquella conocía la existencia de la obligación de pagar la contribución de solidaridad que se debate. El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se profiera fallo inhibitorio. En su criterio la demanda es inepta, toda vez que no fue demandado el acto por el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se inhibió de resolver de fondo el recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se controvierte la legalidad de los actos por los cuales Corelca cobró a la demandante la contribución de solidaridad del sector eléctrico, correspondiente a marzo del 2003. El Tribunal denegó las súplicas de la demandante, por considerar que, si bien es un usuario no regulado, es sujeto pasivo de la contribución a la tarifa del 20% del valor del consumo. La demandante insiste en que según las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y

286 de 1996, no está obligada a pagar la contribución; y además, en que no ha sido definida la base gravable del tributo. La Sala debe determinar si CARBONES DEL CERREJÓN LLC, en su calidad de usuario no regulada que compra energía a una empresa de energía regulada [Corelca], es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad del sector eléctrico; y, en caso afirmativo, si existe base gravable para determinar el tributo. La Sala, en oportunidades anteriores6, se ha pronunciado sobre supuestos de hecho y de derecho similares a los aquí discutidos, entre las mismas partes, por otros periodos, y reitera el criterio entonces adoptado.

1. Sujeto pasivo de la contribución eléctrica.

De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 19947, la contribución eléctrica tiene como fin subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3, y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, sin distinguir si son regulados o no. La Ley 143 de 19948 (art. 3) previó, entre otros deberes del Estado, dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a 6 Sentencias de 3 y 10 de octubre de 2007, expedientes 15393 y 15812, C.P. doctores Ligia López Díaz y

Héctor J. Romero Díaz, respectivamente. 7 Ley “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios” 8 Ley “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia de energética”. dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y partidas del presupuesto nacional, entre otras fuentes. Esta ley, en el artículo 47, consagró la contribución especial en los siguientes términos: “Artículo 47.- En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 239 y en el artículo 610 de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos. (...) Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución. Autorízase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuído en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes. Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las

mismas. (…) (Subraya la Sala)”. Como se observa, la contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales, sin hacer distinción entre usuarios regulados y no regulados. En consecuencia, debe entenderse que unos y otros son sujetos pasivos del tributo cuando adquieren energía de empresas reguladas y no reguladas. 9 ARTÍCULO 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: […] h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones; 10“ARTÍCULO 6. Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad. […] Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas”. Adicionalmente, cuando la norma señala que también deben pagar la contribución

los usuarios no regulados11 que compren energía a empresas de energía no reguladas, sólo quiso precisar que tales usuarios son sujetos pasivos, junto con los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los no residenciales. Así mismo, no puede entenderse que el legislador haya excluido del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a las empresas reguladas, porque ello implica crear una desigualdad injustificada. A su vez, no corresponde al sentido y finalidad de la contribución que es subsidiar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos. Por tanto, la contribución recae para los servicios prestados por entidades reguladas o no, que contratan con usuarios regulados o no. De otra parte, el hecho de que los usuarios no regulados no estén sometidos a un régimen tarifario, no es razón para excluirlos del gravamen, puesto que el legislador pretendió que todos los usuarios con capacidad para contribuir, estuvieran sometidos al tributo, puesto que exigió su cobro a todos los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciantes, es decir, a los usuarios no residenciales. Así lo reitera el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, que reguló la contribución del sector eléctrico, al disponer: “ARTÍCULO 97. […] Parágrafo. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no

reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio.” Finalmente, la Ley 286 de 199612 (art. 5) señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, (…)”. En suma, conforme a las anteriores disposiciones, tanto los usuarios regulados como los no regulados, que adquieran energía de empresas, reguladas o no, están sometidos al gravamen. En consecuencia, por marzo de 2003, la actora, en su calidad de usuaria no regulada, estaba obligada al pago de la contribución eléctrica por la compra de energía a Corelca, entidad regulada.

2. Base gravable de la contribución eléctrica.

La demandante alegó que, en caso de establecerse que es sujeto pasivo de la contribución, esta no es exigible, pues no existe base gravable para cuantificarla. Al respecto, la Ley 142 de 1994 (art. 89.1), presumía que el factor aplicable para dar subsidios a los usuarios de menores ingresos, no podía ser superior al 20% del valor del servicio, el cual debía estar discriminado en la factura. 11 Según el artículo 10 de la Ley 143 de 1994, es usuario regulado la persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la CREG. Y, es usuario no regulado la persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas

compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente. 12 Ley “por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994” La Ley 143 de 1994 (art. 47) dispuso que los factores que debían aplicarse para determinar el monto de los aportes no podían exceder del 20% del costo de prestación del servicio; y aunque en el artículo 23, literal h) el legislador facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para definir los factores que debían aplicarse a las tarifa