CE-08001-23-31-000-2006-00696-03(0792-12)-2012

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales / CONVALIDACION –Pensión de jubilación / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA – Derecho adquirido De conformidad con la norma antes transcrita es claro que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes. Asimismo, quienes antes de su entrada en vigencia obtuvieron los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tienen derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos. (…) El artículo 146 también extendió el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. (…)En conclusión, le asiste razón al Tribunal en su decisión teniendo en cuenta como ya se expuso que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-00696-03(0792-12)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

Demandado: RAFAEL ALFONSO SOTO MAZENETT

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de septiembre de 2011 que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el señor Rafael Alfonso Soto Mazenett con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N° 0795 de 31 de octubre de 1999, proferida por el Rector de esa institución, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la mesada pensional. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene al demandado a reintegrar y pagar a favor del ente Universitario, todas las sumas de dinero pagadas desde el momento en que se profirió el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación y hasta cuando se suspenda o quede ejecutoriada la providencia que decrete la reliquidación de los mismos. Igualmente solicitó la condena en costas y gastos procesales en los términos del artículo 176 del C.C.A., junto con sus intereses e indexación. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Rafael Alfonso Soto Mazenett se vinculó a la Universidad del Atlántico el 1° de marzo de 1974. El Consejo Superior de la Universidad del Atlántico a través de Acuerdo 002 de 31

de enero de 1976, determinó quienes de sus empleados tenían el carácter de empleados públicos y cuales eran trabajadores oficiales, incluyendo dentro de estos últimos los docentes que tuvieran el cargo de titulares, auxiliares, asistentes y adjuntos, violando el contenido del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968. Antes de la vinculación del demandado se suscribió la Convención Colectiva de Trabajadores, entre los sindicatos de profesores y trabajadores de la Universidad del Atlántico, de la que supuestamente se benefició el demandado con el pretexto de ser trabajador oficial. El 31 de mayo de 1999, a través de la Resolución N° 00795 se le aceptó la renuncia de su último cargo, docente de tiempo completo, para gozar de la pensión de jubilación. Mediante dicho acto se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $5.641.048.80, de acuerdo con la Convención Colectiva de 1976, artículo 9 literal B). Al momento de concederse la pensión al demandado se reconocieron servicios prestados al Estado por más de 20 años, esto es del 1° de marzo de 1974 al 30 de abril de 1999 y contaba con 53 años. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes:  Constitución Política de 1886, artículo 5° del plebiscito de 1° de diciembre de 1957 y los artículos 62, 64 y 76, numerales 9° y 10°.  Constitución Política de 1991, artículos 2°, 4°, 48, 69, 83, 150 numeral 19,

literales e) y f).  Decreto 3135 de 1968, artículo 5°.  Ley 33 de 1985, artículo 1°.  Ley 4ª de 1992, artículo 10°.  Ley 80 de 1980, artículo 97, 120 y 130.  Código Sustantivo del Trabajo, artículo 416.  Ley 100 de 1993, artículo 36.  Decreto 314 de 1994, artículo 1° y 2°.  Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el A quo mediante auto de 29 de octubre de 2007, negando el decreto de la medida. Interpuesto oportunamente el recurso de apelación, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto de 20 de enero de 2011, revocó la anterior decisión y decretó la suspensión provisional parcial del acto acusado en el porcentaje que excede el 75%. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante providencia de 21 de septiembre de 2011, denegó las pretensiones de la demanda. Para adoptar la anterior decisión manifestó que desde la Constitución de 1886 se fijó en el legislador la facultad exclusiva de determinar el régimen prestacional de los empleados públicos. De acuerdo con la facultad que otorga el artículo 150 de la Constitución Política de 1991, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992 que consagró los objetivos y criterios

a observar por el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en sus diferentes ordenes y estamentos. En el artículo 10°, la mencionada disposición estableció la facultad exclusiva del Congreso y del Gobierno Nacional para regir la materia, con lo cual las demás disposiciones serían contrarias y carecen de efecto alguno y en el artículo 12, se prohíbe a las Corporaciones públicas fijar el régimen prestacional. En consecuencia, ninguna autoridad u organismo del sector territorial, entre éstas las universidades, tienen la facultad de hacer reconocimientos pensionales a sus servidores públicos teniendo como fuente las normas locales o internas o convenciones colectivas de trabajo. No obstante que las autoridades o corporaciones municipales, distritales o departamentales no tienen competencia para proferir normas que establezcan condiciones o requisitos a sus empleados para tener derecho a pensionarse, o para comprometer su voluntad administrativa en sus emisiones, y la manera de liquidar la prestación, y dentro de ese concepto lo de los factores salariales y porcentaje par sus fines, no es poco frecuente que entidades territoriales o sus organismos adscritos o vinculados arrogándose atribuciones, hayan procedido a dictar disposiciones o concurrir en sus expediciones (Convenciones Colectivas de Trabajo), con base en las cuales se han reconocido pensiones de jubilación a sus servidores en condiciones más ventajosas a las regladas en la ley. Tales reconocimientos creadores de situaciones jurídicas de carácter particular y supralegales, fueron reguladas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Dicha norma dejó a salvo las situaciones jurídicas por establecerse, siempre y

cuando a la fecha de su entrada en vigencia sus beneficiarios hubieran cumplido con los requisitos exigidos por tales normas locales para acceder a la prestación. Sostuvo que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial (30 de junio de 1995), la situación pensional del demandado se encontraba definida con arreglo a la Convención Colectiva de Trabajo de 1976, el 1° de marzo de 1994, aún cuando su reconocimiento se haya producido el 31 de mayo de 1999, por lo que el derecho pensional quedó definido en los términos del artículo 146 atrás mencionado. EL RECURSO DE APELACIÓN Obra a folio 408 y siguientes del expediente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Universidad del Atlántico, en el cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Expuso que el demandando no había cumplido los 55 años de edad en 1994, cuando se reconoció la pensión y él en 1993 tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad, por tanto debió pensionarse con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que lo remite a la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio y 55 años de edad. El Tribunal desconoció que el derecho a la pensión nace cuando los 2 requisitos, es decir, edad y tiempo de servicio se han cumplido. No es correcto el argumento que el derecho del demandado se consolide desde el 1° de marzo de 1994, fecha muy anterior al 31 de mayo de 1999, en la cual se reconoció la pensión sin el lleno

de los requisitos legales. Al demandado se le debe aplicar la Ley 33 de 1985 y no la Convención Colectiva de Trabajo, pues está probado que es un empleado público. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó exclusivamente los reconocimientos pensionales individuales sustentados en acuerdos u ordenanzas, lo cual excluye la posibilidad de salvaguardar situaciones particulares fundadas en convenciones colectivas de trabajo y menos, si éstas son aplicadas a empleados públicos. El Tribunal no se percató de que en la providencia que resolvió el recurso de apelación contra el auto que decidió la suspensión provisional, la medida se decretó en el porcentaje que excede del 75% consagrado en la Ley 33 de 1985. Para resolver, se C O N S I D E R A En el asunto objeto de examen le corresponde a la Sala determinar si el derecho pensional del señor Rafael Alfonso Soto Mazenett, debe regirse por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos como lo sostiene la Universidad demandante o si por el contrario, tiene derecho a seguir percibiendo la pensión de jubilación en los términos en que le fue reconocida. De acuerdo con lo expuesto en el acto acusado, al demandado le fue reconocida la pensión de jubilación por haber laborado más de 20 años al servicio de la Universidad del Atlántico, contados desde el 1° de marzo de 1973 al 30 de abril de

1999. Dicho lapso sin consideración a la edad, le sirvió para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación al tenor de lo establecido en el artículo

9°, literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976, en cuantía del 100% del último salario devengado. La anterior disposición previó lo siguiente: “Artículo 9°: La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: […] c) Con veinte (20) años de servicio o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad.” En ese orden, se hacen necesarias las siguientes precisiones: Esta Corporación en relación con el asunto objeto de debate, en reiteradas oportunidades ha sostenido que a partir de la reforma constitucional de 1968, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales estaba atribuida a las leyes expedidas por el Congreso de la República y a partir de la Constitución Política de 1991, la regulación en materia pensional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150, numeral 19 literal e), del ordenamiento superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. En ese sentido, se determinó que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las Entidades Territoriales o las Universidades Públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello. No obstante, en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios a la Constitución y a la ley, y la Sala ha venido aplicando el contenido

del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual se avalan las situaciones jurídicas definidas en virtud de ordenamientos proferidos por las entidades descentralizadas, como una protección de los derechos adquiridos conforme a las disposiciones normativas preexistentes.

Dicha norma establece: “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS

INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. <Expresión tachada INEXEQUIBLE> También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.”. (Se resalta) 1 1 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-41097 de 28 de agosto de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, salvo la expresión tachada que se declaró INEXEQUIBLE. De conformidad con la norma antes transcrita es claro que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con

fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes. Asimismo, quienes antes de su entrada en vigencia obtuvieron los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tienen derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos. Respecto a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tiene que fue expedida y publicada en el Diario Oficial N° 41.148 de 23 de diciembre de 1993, por lo que de manera general surte efectos a partir de esa fecha, sin embargo, frente al Sistema General de Pensiones, se consagraron dos situaciones de excepción en relación con su aplicación inmediata, la primera, consiste en el régimen de transición previsto en el artículo 36 que buscó proteger la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicio y la segunda, en un periodo de vigencia establecido por el legislador en el artículo 151 que determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1° de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que lo determinara la autoridad gubernamental. Lo anterior significa que las situaciones jurídicas que en materia pensional fueron definidas con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que entró a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 antes citado. El artículo 146 también extendió el beneficio a aquellas situaciones definidas

dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de la declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2010, Magistrado Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 1489-2009, manifestó lo siguiente: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió – pues ella entró a regir el 23 de

diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.” - En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. En el presente asunto, podría concluirse que el demandado no es titular de un derecho adquirido en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto el reconocimiento de la pensión de jubilación ocurrió el 31 de mayo de 1999, esto es con posterioridad al término de consolidación pensional al que ya se hizo referencia.

Sin embargo, para el 30 de junio de 1997, el demandado había completado más de 20 años como docente de la institución, lo cual a la luz del literal c) del artículo 9° de la Convención colectiva de 1976, en consonancia con el 146 de la Ley 100 de 1993, le da derecho a que el status pensional que le fue reconocido sea respetado por esta jurisdicción, en los términos ya expuestos. En conclusión, le asiste razón al Tribunal en su decisión teniendo en cuenta como ya se expuso que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Ahora bien, la Universidad demandante, insiste en afirmar que al beneficiario de la pensión aquí atacada, no lo cobijaba la Convención Colectiva que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión, por ser un empleado público. Tal afirmación es innegable, sin embargo, también lo es que existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue la Convención Colectiva de 1976 para los empleados de la Universidad del Atlántico, con fundamento en la que se expidió el acto demandado. Se reitera que las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia a la que se hizo referencia declaró exequible, por encontrarlo ajustado a

los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. Aceptar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de septiembre de 2011, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. No obstante, la adicionará para ordenar a la Universidad del Atlántico pagar al demandado las sumas dejadas de percibir en cumplimiento de la orden proferida mediante el decreto de suspensión provisional, las cuales deberán ser reajustadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de percibir por el demandado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente al último día del mes en que se ejecutorié esta sentencia por el índice inicial vigente al último día del mes en que se causó cada una de las sumas adeudadas. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, desde el momento en que se

suspendió el porcentaje superior al 75%, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 31 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por la Universidad del Atlántico contra el señor Rafael Alfonso Soto Mazenett mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. ADICIÓNASE en el siguiente sentido: LEVÁNTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL decretada mediante auto de 20 de enero de 2011 proferido por esta Corporación. ORDÉNASE la devolución del porcentaje de las mesadas retenidas con ocasión de la medida cautelar impuesta. El valor resultante deberá ser ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO