CE-08001-23-31-000-2006-02151-01(19957)-2014

IVA DESCONTABLE EN EL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES – Normativa aplicable / CESION A LOS DEPARTAMENTOS Y DISTRITO DE BOGOTA DEL IVA EN LA VENTA DE LICORES - Normativa aplicable / PRODUCTOR OFICIAL DE LICORES – Definición Los artículos 2 y 6 del Decreto Ley 3288 de 1963, modificado por el Decreto 1595 de 1966, gravaron con IVA la venta de licores nacionales. A su vez, el artículo 8 ibídem facultó al Gobierno Nacional para ceder a los departamentos y municipios, el IVA de algunos artículos sujetos a dicho impuesto para que fuera destinado al sostenimiento de hospitales, establecimientos de asistencia pública y educación. El artículo 1° del Decreto 2073 de 1965, reglamentario del artículo 8 del Decreto 1595 de 1966, cedió a los departamentos y al entonces Distrito Especial de Bogotá, el IVA causado por la venta de licores nacionales dentro del territorio de la entidad beneficiaria. El artículo 61 de la Ley 14 de 1983 estableció que la producción, introducción y venta de licores destilados constituye monopolio de arbitrio rentístico para los departamentos y facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades, según conviniera. Por su parte, el artículo 69 ibídem dispuso que se mantuvieran vigentes “las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto”. El artículo 129 del Decreto Ley 1222 de 1986 reiteró que continuaban vigentes las normas de IVA y

las relativas a la cesión de ese impuesto, aplicables a los licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares. Asimismo, en los artículos 133 y 134, precisó que el Gobierno Nacional cedería a los departamentos el impuesto a cargo de las licoreras departamentales; que dicha cesión también se efectuaría a favor de las intendencias, comisarías y el Distrito Especial de Bogotá y que los valores cedidos se destinarían a sufragar gastos de funcionamiento de hospitales universitarios y regionales. El artículo 2 del Decreto 880 de 1979 ordenó que a partir del 1° de julio de 1979 las licoreras departamentales girarían directamente el IVA recaudado por la venta de licores destilados de producción nacional a los Servicios Seccionales de Salud. Y, el artículo 60 de la Ley 488 de 1998 aclaró que, a partir de su entrada en vigencia, el IVA generado por la venta de licores destilados de producción nacional por las licoreras departamentales o quienes tuvieran el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores, sería girado directamente a los fondos seccionales de salud. Por su parte, el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 dispuso (…) En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior. El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que

podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados. Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial. (…) El inciso 3° ibídem señaló que en todos los casos el IVA cedido quedaba incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o dentro de la tarifa de la participación. Y el inciso 4° precisó que el impuesto liquidado no puede ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podían descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados. En este punto, se precisa que el beneficio para los productores oficiales permaneció hasta la expedición de la Ley 1111 de 2006 que mediante el artículo 78 inc. 3 derogó parcialmente el inc. 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2002. Asimismo, el artículo 5 del Decreto 1150 de 2003 dispuso que para efectos de los impuestos descontables previstos en el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 “se entiende por productores oficiales a las empresas o dependencias del sector público que produzcan directa o indirectamente, productos gravados con el impuesto al consumo o participación”. Así, de conformidad con los artículos 54 inc. 4 de la Ley 788 de 2002 y 5 del Decreto 1150 de 2003, son productores oficiales las empresas o dependencias del sector público que produzcan directa o

indirectamente bienes gravados con el impuesto al consumo o la participación. Solo los productores oficiales tenían derecho a descontar del IVA incorporado al impuesto al consumo o la participación, el IVA pagado en la producción de dichos bienes. (…) La Sala observa que la actora es una sociedad anónima privada, es decir, una persona jurídica de derecho privado que no pertenece al sector público, pues no fue creada por el departamento del Atlántico ni constituye una dependencia oficial del demandado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3288 DE 1963 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 3288 DE 1963 - ARTICULO 6 / DECRETO 2073 DE 1965 - ARTICULO 1 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 61 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTICULO 129 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTICULO 133 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTICULO 134 / LEY 788 DE 2002 - ARTICULO 54 / DECRETO 1150 DE 2003 ARTICULO 5

COMPETENCIA PARA EXPEDIR REQUERIMIENTO ESPECIAL, LIQUIDACION

DE REVISION Y ACTO QUE RESUELVE RECURSO – Facultades /

COMPETENCIA PARA EXPEDIR REQUERIMIENTO ESPECIAL, LIQUIDACION DE REVISION Y ACTO QUE RESUELVE RECURSO – Procedimiento / VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO – No se vulnera / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración [L]os artículos 688, 691 y 721 del Estatuto Tributario Nacional establecen que el requerimiento especial debe ser expedido por el jefe de la unidad de fiscalización,

la liquidación de revisión, por el jefe de la unidad de liquidación, y el acto que resuelve el recurso de reconsideración, por el jefe de la unidad de recursos tributarios. Por su parte, el artículo 30 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico asigna al Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda la función de fiscalizar, liquidar oficialmente, discutir, cobrar y recaudar el impuesto al consumo. En concordancia con la anterior previsión, el artículo 312 ib. faculta al Subsecretario de Rentas para expedir actos previos, como requerimientos especiales (…) En sentencia de 13 de octubre de 2011, exp. 18280, reiterada en sentencia de 20 de marzo de 2014, exp. 19068, la Sala precisó que si bien el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispone que los departamentos deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional en la determinación y discusión de los impuestos por ellos administrados, la asignación de competencias para proferir las actuaciones respectivas debe considerar la estructura propia del departamento. (…) [E]l Departamento debió imponer sanción por inexactitud, puesto que la demandante incluyó en las declaraciones privadas impuestos descontables improcedentes que generaron un menor impuesto a pagar. (…) [N]o se presentan diferencias de criterio, ya que la interpretación planteada por la actora carece de fundamentos objetivos y razonables, pues el artículo 54 inc. 4 de la Ley 788 de 2002 es claro al indicar que solo los productores oficiales tienen derecho a descontar el IVA pagado en la producción de bienes gravados con el impuesto al consumo y la calidad de

persona jurídica de derecho privado descarta la posibilidad de que la actora sea una empresa o dependencia oficial, que son los productores oficiales, según el artículo 5 del Decreto 1150 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 - ARTICULO 59 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 688 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 691 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 721 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL

DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - ARTICULO 312 / ESTATUTO

TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - ARTICULO 323 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - ARTICULO 342 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICOARTICULO 284 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 647

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de procedimientos en la determinación y discusión de impuestos administrados por los departamentos consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de octubre de 2011, Exp. 17001-23-31-000-2009-00035-01(18280) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de marzo de 2014, Exp. 08001-23-31-000-2009-00552-01(19068) C.P. Martha Teresa

Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02151-01(19957)

Actor: JAVE LICORES S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 6 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES JAVE LICORES S.A. presentó las declaraciones del impuesto al consumo y/o participación por los meses de enero a octubre de 2003 y descontó del IVA que hace parte del impuesto al consumo, el IVA pagado en la producción de bienes gravados1, así: 1 Fls. 3 a 6, 93 y 94.

PERIODO

FECHA DE IVA

(AÑO DECLARACIÓN

PRESENTACIÓN DESCONTADO 2003) Enero L-03100 29 de diciembre de $5.775.400 2003 Febrero L-03101 29 de diciembre de $14.851.071 2003 Marzo L-013102 29 de diciembre de $11.113.195 2003 Abril L-03105 29 de diciembre de $2.264.697 2003 Mayo L-03052 5 de junio de 2003 $13.500.410 Junio L-03058 4 de julio de 2003 $5.161.839 Julio L-03059 5 de agosto de 2003 $17.441.700 Agosto L-03075 5 de septiembre de $10.348.452 2003 Septiembr L-03080 3 de octubre de 2003 $11.303.111

e Octubre L-03089 5 de noviembre de $16.984.018 2003

TOTAL $108.763.791

Previo requerimiento especial2 y la respuesta correspondiente3, mediante Liquidación de Revisión 7-0151-056P de 29 de abril de 2005, el departamento del Atlántico modificó las declaraciones privadas para rechazar el descuento del IVA, liquidar un mayor impuesto al consumo y/o participación por $108.763.791 e imponer sanción por inexactitud por $174.022.0664. Por Resolución 5-0604-056P de 13 de junio de 2006, la Secretaría de Hacienda del Departamento confirmó en reconsideración la liquidación de revisión5. DEMANDA En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., JAVE LICORES S.A. solicitó lo siguiente: “PRIMERA: Declárase nula la RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN No. 5-064-056P de 13 de Junio de 2.006, notificada el día 22 de Junio de 2.006, expedida por la Subsecretaria de Rentas de la Gobernación del Atlántico, Doctora Patricia Castro Gómez, mediante la cual se confirma la liquidación Oficial de Revisión No. 7-0151-056P de Abril 29 de 2.005, que modificó las liquidaciones 2 Fls. 93 a 102. 3 Fls. 103 a 124. 4 Fls. 125 a 135. 5 Fls. 88 a 99 c.p. 1. privadas del Impuesto al Consumo y/o Participación de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares de producción nacional correspondientes a los

períodos gravables enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2003.

SEGUNDA: Que se declare nula la liquidación oficial de Revisión no. 70151-056P de Abril 29 de 2.005, que modificó las liquidaciones privadas del Impuesto al Consumo y/o Participación de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares de producción nacional correspondientes a los períodos gravables enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2003.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los citados Actos Administrativos y como restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto al consumo de licores, identificadas con los números y por los períodos

gravables que se mencionan a continuación:

PERÍODO DECLARACIÓN PERÍODO DECLARACIÓN

GRAVABLE NO. GRAVABLE NO.

Enero 2003 L-03100 Junio 2003 L-03058 Febrero L-03101 Julio 2003 L-03059 2003 Marzo 2003 L-03102 Agosto 2003 L-03075 Abril 2003 L-03105 Septiembre 2003 L-03080 Mayo 2003 L-03052 Octubre 2003 L-03089

CUARTA: Que se condene a la Gobernación del Atlántico, a pagar los perjuicios económicos ocasionados a mi poderdante; así mismo a pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos.

QUINTA: Que se disponga que a la sentencia que le ponga fin al proceso se le de (sic) cumplimiento en los términos de los artículos 176

y 177 del C.C.A.”. Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política - Artículo 59 de la Ley 788 de 2002 - Artículos 683, 721, 742, 743, 745 y 746 del Estatuto Tributario Nacional - Artículo 313 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico Como concepto de violación, la demandante propuso los siguientes cargos: Mediante contrato suscrito el 3 de agosto de 1990, el departamento del Atlántico entregó a JANNA LICORES S.A. (ahora JAVE LICORES S.A.) la explotación industrial de licores destilados y alcoholes producidos en su jurisdicción y que hacen parte del monopolio rentístico. De acuerdo con los incisos 3 y 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, el IVA cedido a las entidades territoriales se incorpora en la tarifa del impuesto al consumo o de la participación y se liquida como un único impuesto o participación. Igualmente, los impuestos descontables no afectan el impuesto, salvo el correspondiente a los productores oficiales. Sin embargo, la norma no precisó el alcance de la expresión “productores oficiales”. La actora tenía la calidad de productor oficial, no de empresa oficial, por tanto, tenía derecho a descontar el IVA en las declaraciones privadas. La Secretaría de Hacienda Departamental aceptó el descuento hasta que se profirió la sentencia C1035 de 2003, que declaró exequible de manera condicionada el inciso 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 y que precisó que el descuento del IVA solo se

aplicaba para los licores de producción monopolizada, elaborados directamente por empresas departamentales. Como la sentencia fue proferida en noviembre de 2003, la demandante consideró que a partir de ese mes no debía descontar el IVA y, por ello, solo corrigió las declaraciones de noviembre y diciembre de 2003. Sin embargo, el Departamento determinó el tributo de manera retroactiva. El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 establece que los fallos de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, salvo que la Corte Constitucional disponga algo diferente. Aunque la Corte declaró exequible el inc. 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en la sentencia no precisó que la norma estuviera vigente y fuera aplicable desde su promulgación, luego el Departamento no puede darle efectos retroactivos a ese fallo y la liquidación y pago del impuesto sin descuentos solo debe efectuarse a partir de la expedición de éste. En consecuencia, el demandado no podía reclamar el pago del impuesto sin descuentos desde que entró en vigencia la Ley 788 de 2002, pues ésta no exige que el productor nacional sea un ente público o empresa oficial; únicamente obliga a que el productor sea oficial, calidad que adquirió la demandante con la ejecución del contrato de concesión. En la sentencia C-1035 de 2003, la Corte admitió que entender que el productor oficial pueda ser un ente público y no uno privado puede ser discriminatorio para los entes privados que son productores oficiales y, por ello, decidió declarar el artículo exequible, pero de manera condicionada.

El alcance que la Corte dio a la expresión “productores oficiales” constituye un nuevo contenido normativo que resulta de la voluntad del legislador y de la decisión judicial. En aplicación del artículo 363 de la Constitución Política, la nueva norma no puede tener efectos retroactivos y el descuento del IVA solo puede negarse a partir de la expedición de la sentencia. Por otra parte, para modificar las declaraciones privadas, el Departamento se basó en el concepto emitido por la Secretaría Jurídica adscrita al despacho del Gobernador que afirma que la sentencia que declaró la exequibilidad del artículo en comentario confirmó “su vigencia y aplicación desde el momento de su promulgación”. La interpretación que plantea el concepto no es obligatoria, ya que la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico no es autoridad doctrinaria en materia tributaria en el Departamento. La Administración sancionó a la demandante sin tener en cuenta su comportamiento tributario, pues esta cumple las obligaciones fiscales, declara oportunamente y no tiene investigaciones previas, ni denuncias por infracciones al régimen tributario departamental. La decisión del Departamento se basó en diferencias de interpretación, porque no estuvo soportada en alguno de los medios probatorios que señala el Estatuto Tributario, y este hecho debió reconocerse en la liquidación de revisión y al imponer la sanción por inexactitud. La Subsecretaria de Rentas del Departamento carecía de competencia para expedir el requerimiento especial, la liquidación de revisión y resolver el recurso de reconsideración, dado que el Estatuto Tributario Nacional, aplicable por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispone que el

requerimiento especial debe ser expedido por el jefe de la unidad de fiscalización, la liquidación de revisión por el jefe de la unidad de liquidación y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración por el jefe de la unidad de recursos tributarios. Asimismo, la expedición de dichos actos por el mismo funcionario desconoce el debido proceso, en la medida en que actúa como juez y parte en todo el proceso de determinación del tributo. La sanción por inexactitud es improcedente, porque existe diferencia de criterios, ya que la modificación a la declaración privada se produjo por discrepancias entre el contribuyente y la Administración en la interpretación de la legislación y la jurisprudencia que regulan la materia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda por las razones que siguen: El Departamento respetó el debido proceso de la actora, pues siguió el procedimiento previsto en la ley y le permitió a ésta ejercer el derecho de defensa. Antes de que la sentencia C-1035 de 2003 fuera proferida, el demandado había expedido y notificado los emplazamientos 3-0361-00P y 3-0362-000P de 22 de agosto de 2003, en los que propuso corregir las declaraciones del impuesto al consumo presentadas por los meses de enero a abril de 2003. Ello demuestra que desde un principio el Departamento consideraba que la actora no tenía la calidad de productor oficial ni tenía derecho a descontar el IVA para liquidar el impuesto al consumo, posición que ratificó el citado fallo de la Corte Constitucional. Con los emplazamientos, el demandado garantizó los principios de justicia y

equidad, debido a que advirtió a la demandante que no tenía derecho a descontar el IVA y ésta pudo corregir las declaraciones para evitar la imposición de la sanción por inexactitud. Sin embargo, únicamente las modificó en lo que respecta a los grados de alcohol y a los aperitivos. La actora conocía la sentencia de la Corte Constitucional C-1035 de 2003, al igual que el oficio de 8 de septiembre de 2003 de la Superintendencia de Salud en el que le informaba que no tenía derecho a descontar el IVA por no tener la calidad de productor oficial. Sin embargo, mantuvo el error en las declaraciones de noviembre y diciembre de 2003, ya que solo las corrigió hasta el 29 de enero de 2004. El Departamento decidió no ejercer directamente el monopolio de producción, distribución y venta de licores destilados y alcoholes y entregó el desarrollo de la actividad monopolística a la demandante, sin cederle el monopolio ni trasladarle la calidad de productor oficial. La actora no era productor oficial, porque ejecutó el contrato suscrito con la Empresa de Licores del Atlántico como persona jurídica de derecho privado y no es una empresa o dependencia del sector público que produzca directa o indirectamente productos gravados, como exige el artículo 5 del Decreto 1150 de 2003. En el oficio 046324 de 2003, la DIAN precisó que el IVA incorporado en la participación solo puede ser descontado por el productor oficial y éste es quien produce directa o indirectamente productos gravados con el impuesto al consumo o la participación. La sentencia C-1035 de 2003 declaró exequible el artículo 54 de la Ley 788 de

2002 y precisó que el productor oficial es la empresa licorera departamental que elabora directamente los licores objeto del monopolio. De conformidad con el artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal, la Ley 788 de 2002 entró a regir el día de su promulgación, esto es, el 1° de enero de 2003. A partir de esa fecha es de obligatorio cumplimiento, razón por la cual la actora no tenía derecho a descontar el IVA desde enero de 2003. Es cierto que la Secretaría Jurídica del Departamento del Atlántico no es autoridad doctrinaria en materia tributaria. Sin embargo, tiene la función de asesorar y asistir todos los procesos que soportan la gestión administrativa del Departamento y aunque los conceptos que emite no son de obligatorio cumplimiento, pueden utilizarse como soporte de las decisiones del Departamento. Además, la liquidación de revisión no se fundamenta en el concepto de la Secretaría Jurídica, sino en el inc. 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, las normas reglamentarias y los fallos de constitucionalidad. La sanción por inexactitud es procedente, pues no existe diferencia de criterio en la interpretación del derecho aplicable. El demandante nunca tuvo la calidad de productor oficial que permite descontar el IVA y conocía este hecho antes de la notificación de la sentencia C-1035 de 2003. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: El artículo 133 del Decreto Ley 1222 de 1986 cedió a los departamentos el IVA a cargo de las licoreras departamentales para que fuera destinado a sufragar los

gastos de funcionamiento de los hospitales universitarios y regionales. El artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantuvo la cesión y precisó que el impuesto al consumo o la participación en el monopolio de licores no podían ser afectados con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que pueden descontar del componente de IVA del impuesto, el IVA pagado en la producción de bienes gravados. Este precepto establece un trato diferencial para los productores oficiales frente a los no oficiales. Aunque la calidad de productor oficial es de las entidades territoriales o de las empresas o dependencias del sector público que produzcan directa o indirectamente productos gravados, la Administración no siempre gestiona la actividad monopolizada. De acuerdo con la sentencia de 18 de abril de 19966 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 7 de noviembre de 2002, la participación o colaboración de terceros no implica la cesión del monopolio, ya que el particular actúa por cuenta del titular y solo tiene derecho a gestionar o administrar la actividad, mientras que los departamentos son los únicos que pueden establecer el monopolio y percibir las rentas respectivas. El artículo 5 del Decreto 1150 de 2003 indica que los productores oficiales son las empresas o dependencias del sector público que produzcan, directa o indirectamente, bienes gravados con el impuesto al consumo. Y, aunque los particulares pueden producir bienes monopolizados, no adquieren dicha calidad ni pueden descontar el IVA pagado en la producción de los bienes. Cuando la norma 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 9899, C.P. Carlos Betancour Jaramillo.

menciona la producción indirecta, se refiere a que el departamento puede contratar con terceros la producción de los bienes gravados, sin que por ello pierdan la calidad de productor oficial o la trasladen al tercero. Entonces, el hecho de que el departamento del Atlántico hubiera contratado con la demandante la producción de licores, no la convierte en productor oficial. La sentencia C-1035 de 2003 aclaró que la posibilidad de descontar el IVA pagado en el proceso productivo es exclusiva de las licoreras que tuvieran monopolizada la producción y que fueran productoras directas. La demandante no resultó excluida del beneficio por la sentencia de la Corte, pues aun antes del fallo el departamento tenía la calidad de productor oficial y la actora solo era un tercero con el que se contrató la producción. La sanción por inexactitud es procedente, debido a que no existen diferencias de criterio en la interpretación del derecho aplicable, ya que el inc. 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 es claro al indicar que el beneficio del IVA descontable se aplica solamente a los productores oficiales y la demandante es una empresa del sector privado. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación con los argumentos que a continuación se sintetizan: La sentencia C-1035 de 2003 declaró exequible el inc. 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido de que la norma se aplica para productos monopolizados y elaborados directamente por empresas departamentales. El fallo afectó a los particulares, entre ellos a la demandante, pues quedaron excluidos

del beneficio. El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 establece que las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, salvo que ésta decida darle un efecto diferente. En consecuencia, los efectos de la sentencia C-1035 de 2003 son hacia el futuro y no afectan las declaraciones presentadas antes de que fuera proferida. Adicionalmente, la Corte añadió un nuevo contenido al artículo 54 de la Ley 788 de 2002, que no puede ser aplicado con retroactividad, por mandato del artículo 363 de la Constitución Política. Los conceptos de la Superintendencia Nacional de Salud no son fuente de derecho, no tienen fuerza coercitiva, ni son de obligatorio cumplimiento y, por ende, no pueden motivar válidamente los actos acusados. La Secretaría de Hacienda Departamental no podía fijar el alcance del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 por carecer de funciones legislativas e interpretativas. La fecha de entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 es independiente y distinta de la fecha en que se profirió la sentencia C-1035 de 2003. En el proceso no se discute que el monopolio rentístico sobre la producción, introducción y venta de licores pertenezca al departamento del Atlántico. Se controvierte si la demandante tiene la calidad de productor oficial. Aunque la sentencia C-1035 de 2003 precisó que el beneficio del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 es para los propietarios del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores, el fallo solo tiene efectos a futuro. La sanción por inexactitud es improcedente, porque existen diferencias de criterio

en la interpretación del derecho aplicable. El Tribunal no analizó el argumento planteado en la demanda en cuanto a que el Estatuto Tributario Nacional, aplicable por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispone que los requerimientos especiales deben ser expedidos por el jefe de la unidad de fiscalización, las liquidaciones oficiales, por el jefe de la unidad de liquidación, y las resoluciones que resuelven el recurso de reconsideración, por el jefe de la unidad de recursos tributarios, y, en este caso, todos esos actos fueron expedidos por el Subsecretario de Rentas del Departamento. El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 obliga a las entidades territoriales a seguir los procedimientos previstos para los impuestos del orden nacional, pero permite disminuir el monto de las sanciones y los términos. Sin embargo, la facultad de simplificar trámites no es suficiente para otorgar facultades y competencias a funcionarios distintos de los señalados en la ley. Además, los actos demandados incurren en la causal de nulidad prevista en el num. 1 del artículo 730 del Estatuto Tributario, porque fueron expedidos por funcionario incompetente, y el Departamento desconoció el derecho de defensa y el debido proceso de la actora, al igual que los principios de justicia, equidad, imparcialidad e independencia funcional, debido a que el mismo funcionario actuó como juez y parte en el proceso administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante y el demandado no alegaron de conclusión. El Ministerio Público estimó que la sentencia impugnada debe confirmarse, por las razones que siguen:

El artículo 54 de la Ley 788 de 2002 prohibió que el IVA cedido a los entes territoriales fuera afectado con impuestos descontables, salvo para los productores oficiales, que pueden descontar el IVA pagado en la producción de bienes gravados. En la sentencia C-1035 de 2003, la Corte Constitucional aclaró que, a diferencia de las empresas privadas, las empresas de licores oficiales cumplen funciones sociales, lo que justifica que el legislador les permitiera descontar el IVA pagado en la producción de bienes gravados. También destacó que el legislador cuenta con amplias libertades impositivas para establecer beneficios tributarios. El precepto que permite el descuento del IVA para los productores oficiales de licores debe aplicarse en forma restrictiva, pues constituye una excepción a la regla general. Asimismo, las normas del Estatuto Tributario en materia de IVA no se aplican en este caso, porque existen regulaciones especiales. El artículo 54 de la Ley 788 de 2002 cedió a los departamentos y al Distrito Capital el IVA sobre los licores, vinos, aperitivo