CE-08001-23-31-000-2006-02156-01(AC)-2007

ACTO ADMINISTRATIVO – No procede la acción de tutela para estudiar su legalidad / SANCION DISCIPLINARIA – La legalidad del acto que la impone no puede ser estudiada mediante acción de tutela / ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO – Se debe probar el perjuicio irremediable De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamenta la acción de tutela, esta es improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso el demandante solicita se revoquen los actos mediante los cuales el Ministerio de la Protección Social, Oficina de Control Interno Disciplinario, le impuso la sanción, y se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de la investigación, en cuanto cuestiona la legalidad de tales decisiones. Es claro, entonces, que existen unos actos que podían ser impugnados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Este mecanismo podía ser utilizado por el demandante dentro del término dispuesto para ello ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. Además, no sobra señalar que el actor, dentro de la oportunidad legal, utilizó los medios de defensa que establece la Ley 734 de 2002 que regula la investigación disciplinaria. La acción de tutela está prevista como procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales si el interesado no

dispone de otro medio de defensa judicial, con la salvedad prevista en la Constitución de ser procedente como mecanismo transitorio en caso de perjuicio irremediable, el cual no aparece demostrado, pues no se dan las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que lo caracterizan, según lo ha precisado la Corte Constitucional, porque, el demandante tenía a su disposición las acciones que la ley le otorga en defensa de sus derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007).- Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02156-01(AC)

Actor: NAYIB MARCHENA BERDUGO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 29 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por NAYIB MARCHENA BERDUGO contra el Ministerio de la Protección Social – Oficina de

Control Interno Disciplinario. EL ESCRITO DE TUTELA Actuando mediante apoderado judicial, el señor NAYIB MARCHENA BERDUGO, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social – Oficina de Control Interno Disciplinario, por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa y al mínimo vital en conexidad con

la seguridad social, por la imposición de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, como consecuencia de una investigación disciplinaria adelantada en su contra. Hizo uso de la tutela como mecanismo transitorio por considerar que la acción contenciosa resultaría ineficaz para la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Como consecuencia pidió revocar el fallo de primera instancia, Auto No. 190 de 3 de marzo de 2006, proferido dentro del proceso disciplinario 031 de 2003, por medio del cual se le impuso sanción de suspensión de tres (3) meses en el cargo de inspector de trabajo, y la Resolución No. 001949 de 8 de junio de 2006, mediante la cual se aclaró y confirmó el fallo anterior. Subsidiariamente solicitó que se decrete la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de apertura y comisión de 16 de mayo de 2003. Las peticiones de la acción de tutela se basaron en los siguientes HECHOS: NAYIB MARCHENA VERDUGO, como consecuencia de una presunta violación de normas legales por parte de la empresa IPS FAMILIA SANA LTDA., procedió a realizar, en su calidad de Inspector Séptimo de Trabajo, inspección ocular, el 1 de abril de 2003, a las instalaciones de dicha empresa, previa comunicación de la realización de la misma, de conformidad con lo establecido en el Convenio 81 de la O.I.T. y teniendo en cuenta las potestades señaladas en el artículo 209 de la Constitución Política y las previsiones de los artículos 486 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

En la visita realizada por el actor el 1 de abril de 2003 fue atendido única y exclusivamente por el señor JOSE MIGUEL OROZCO BONETT, auxiliar contable de IPS FAMILIA SANA LTDA. De la visita levantó acta de inspección y encontró violación de normas que amparan a los trabajadores, especialmente en materia de seguridad social integral, por lo que concedió un término prudencial para que se corrigieran tales deficiencias. Dentro del término concedido la empresa respondió pero no en forma satisfactoria. El 9 de abril de 2003 la representante legal de la IPS FAMILIA SANA LTDA, JADITH E. MERA PEÑALOSA, presentó un derecho de petición que involucra al actor, supuestamente por intentar sobornar a la empresa exigiendo el pago de sumas de dinero para asesorarla y romper el acta que había levantado. Los hechos e irregularidades laborales encontrados en la visita practicada por el demandante fueron corroborados por el Ministerio de la Protección Social que sancionó a la empresa IPS FAMILIA SANA LTDA. mediante Resolución No. 002128 de 18 de diciembre de 2003. El 16 de mayo de 2003, como consecuencia de la petición elevada por la señora Mera Peñalosa, se inició investigación disciplinaria en contra del actor y durante el trámite de la misma se cambiaron en repetidas oportunidades los cargos, hasta la expedición de la decisión final. La intención del Jefe de Control Disciplinario dentro de la investigación adelantada fue personal y encaminada a sancionar al demandante. No se puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación el pliego de

cargos para un eventual conocimiento de la investigación disciplinaria preferente. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la acción de tutela impetrada por las siguientes razones (Fls. 39 a 49): De acuerdo con el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial. En el presente caso el actor cuenta con otro medio de defensa, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual podría, si a ello hubiere lugar, hacer uso de la medida cautelar de suspensión provisional. A pesar de haberse interpuesto la tutela como mecanismo transitorio, el demandante no demostró estar en una situación de perjuicio irremediable. Cuando la acción se interpone con tal carácter es necesario que el afectado acredite ante el juez de tutela que se encuentra en una situación de tal gravedad que el amparo es urgente e impostergable pues de no otorgarse se produciría en forma inminente la violación del derecho. En el caso concreto no existen evidencias fácticas que indiquen de qué forma la sanción disciplinaria impuesta al actor le causará amenazas, daños o menoscabo determinado o determinable de tal magnitud en su salud, en su persona o en su vida familiar, que ameriten tomar las medidas precautelativas urgentes para detener tal daño o restablecer el orden social quebrantado. LA IMPUGNACION El actor al sustentar la impugnación expresó (Fls. 51 y 52): La Corte Constitucional ha establecido que el salario es el sustento de los trabajadores. La negativa de pagarlo por parte del empleador involucra la violación

de varios derechos fundamentales tales como el del mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, al trabajo y a la seguridad social. Se presume vulnerado el derecho al mínimo vital debido a que su existencia y sustento dependen exclusivamente del salario a que tiene derecho por ser trabajador de la entidad demandada y en esas condiciones se encuentra en debilidad manifiesta, principalmente porque no cuenta con recursos para subsistir. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 29 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela impetrada. Aclara la Sala, en primer lugar, que aunque la providencia impugnada es del 29 de septiembre de 2006, fue repartida al Despacho del Magistrado Sustanciador el 7 de junio de 2007, a pesar de que el Tribunal Administrativo del Atlántico remitió el expediente de la referencia el 21 de noviembre de 2006, mediante Oficio No. 11963-GR. En el presente caso, el señor NAYIB MARCHENA BERDUGO acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio por cuanto considera que el medio judicial con el que cuenta no resulta eficaz para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al mínimo vital en conexidad con la seguridad social. EL PROBLEMA JURIDICO Se contrae a determinar la violación de los derechos constitucionales fundamentales del señor NAYIB MARCHENA BERDUGO al debido proceso, a la defensa y al mínimo vital en conexidad con la seguridad social, por la imposición

de una sanción por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de la Protección Social como consecuencia de una investigación disciplinaria adelantada en su contra. El Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la acción de tutela por improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, en razón a que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos. Para resolver el asunto debatido la Sala hará las siguientes consideraciones: El demandante estima vulnerado su derecho fundamental al debido proceso con fundamento en que la sanción impuesta mediante fallo de primera instancia (Auto No. 190) de 3 de marzo de 2006, es ilegal, por cuanto en el curso de la investigación se advirtieron muchas irregularidades, en especial, lo relacionado con los cargos formulados en su contra. LO PROBADO EN EL PROCESO La Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de la Protección Social inició en contra del señor MARCHENA BERDUGO investigación disciplinaria por presuntas irregularidades ocurridas como consecuencia de una visita de inspección ocular practicada a las instalaciones de la empresa IPS FAMILIA SANA LTDA., en su calidad de Inspector Séptimo de Trabajo. Se fundamentó en las facultades conferidas por la Ley 734 de 2002. Consta en el expediente de tutela que se abrió investigación disciplinaria en contra del actor y que dicha actuación fue notificada personalmente (fls.10-11 y 16 Cd. 2). Da cuenta el expediente que la parte actora presentó pruebas dentro de la investigación disciplinaria (fls. 30 a 68 Cd. 2); rindió versión libre (fls. 69 y 70); se

le formularon cargos y se le notificó personalmente dicha decisión (fls. 97 a 109 Cd.2); presentó descargos y se practicaron las pruebas solicitadas; se cerró la investigación disciplinaria y dentro del término concedido el actor alegó de conclusión; se profirió fallo el 3 de marzo de 2006; la decisión fue recurrida en apelación por el demandante; el Ministerio de la Protección Social al resolver el recurso confirmó la decisión de primera instancia y la notificó personalmente al actor (fls. 306 y s.s. Cd.3). De las nulidades propuestas dentro de la investigación disciplinaria conoció y decidió el Ministerio y las decisiones se comunicaron al demandante en debida forma. La sanción impuesta al demandante se ejecutó mediante Resolución No. 0002378 de 6 de julio de 2006 (fls. 352 y 353). ANALISIS DE LA SALA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamenta la acción de tutela, esta es improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso el demandante solicita se revoquen los actos mediante los cuales el Ministerio de la Protección Social, Oficina de Control Interno Disciplinario, le impuso la sanción, y se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de la investigación, en cuanto cuestiona la legalidad de tales decisiones. Es claro, entonces, que existen unos actos que podían ser impugnados ante la

jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Este mecanismo podía ser utilizado por el demandante dentro del término dispuesto para ello ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. Además, no sobra señalar que el actor, dentro de la oportunidad legal, utilizó los medios de defensa que establece la Ley 734 de 2002 que regula la investigación disciplinaria. De acuerdo con lo reiterado por la Corte Constitucional en casos como el presente, sólo procede esta acción cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela para defender eficazmente sus derechos porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional o cuando, por circunstancias excepcionales del caso concreto, en caso de no producirse la orden de amparo podrían resultar irremediablemente afectados derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Advierte la Sala que en este caso existen cuestiones legales que deben ser definidas por el juez contencioso administrativo y no por el juez de tutela. Por lo tanto el juez de tutela carece de competencia para pronunciarse sobre decisiones debidamente ejecutoriadas y en firme porque esta acción, por esencia residual y supletoria, sólo persigue el amparo de derechos fundamentales de aplicación inmediata. Por lo anterior, el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente pues existía otro medio judicial para la defensa de los derechos que invoca el demandante. Establecido que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales y que en esas condiciones la acción de

tutela es improcedente, estudiará la Sala si procede excepcionalmente la protección como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. LA ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO El demandante interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio por considerar que el medio de defensa judicial con el que cuenta no resulta eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Pues bien, en el evento de la utilización transitoria de la acción, el juez constitucional debe contraer su examen a precisar si se ha producido una vulneración o amenaza de derechos fundamentales y a determinar el carácter de irremediables de los perjuicios. Como se ha precisado la acción de tutela no tiene cabida cuando para la salvaguarda de los derechos afectados o amenazados el sistema jurídico ha contemplado mecanismos alternativos de índole judicial. Esta acción no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y especifico, que el propio artículo 86 de la Carta indica, brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce. En el caso concreto no sería procedente de manera excepcional la acción de tutela, toda vez que no se observa ninguna violación en relación con el mínimo

vital de la parte actora pues no hay prueba dentro del expediente que demuestre que por la suspensión del pago de los salarios durante los 3 meses de sanción se le esté afectando dicho derecho y, de otra parte, es indudable que cuenta con la posibilidad de ejercitar los mecanismos judiciales comunes con el propósito de satisfacer a cabalidad sus pretensiones. No evidenciándose la ocurrencia del perjuicio irremediable y teniendo en cuenta que los actos que califica el actor como vulneradores de sus derechos fundamentales pueden ser objeto de las acciones ordinarias contempladas en la ley, la acción de tutela es improcedente y el demandante debió hacer uso del mecanismo adecuado para discutir su inconformidad. El medio de defensa judicial con que cuenta o contaba el demandante para hacer efectivos los derechos fundamentales es o era idóneo debido a su situación particular. En conclusión, la acción de tutela está prevista como procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, con la salvedad prevista en la Constitución de ser procedente como mecanismo transitorio en caso de perjuicio irremediable, el cual no aparece demostrado, pues no se dan las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que lo caracterizan, según lo ha precisado la Corte Constitucional, porque, el demandante tenía a su disposición las acciones que la ley le otorga en defensa de sus derechos. Por último, el actor no puede alegar vulneración de sus derechos fundamentales ya que, según da cuenta el expediente, la investigación disciplinaria adelantada en su contra culminó y la imposición de la sanción se ejecutó. Es claro entonces que

los hechos causantes de la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se persigue ya se consumaron. Por lo anterior y dado que la tutela se interpuso con el carácter de mecanismo transitorio pero no se probó perjuicio irremediable alguno, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de rechazar la acción por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 29 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por NAYIB MARCHENA BERDUGO contra el Ministerio de la Protección Social. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria