CE-08001-23-31-000-2006-02394-01(AC)-2007

SALARIO DE DOCENTE UNIVERSITARIO - El acto que ordena excluir elementos salariales es susceptible de demandarse / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede contra el acto que ordena excluir de nómina algunos elementos salariales / JUEZ DE TUTELA - No puede inmiscuirse en un asunto que le corresponde al juez ordinario / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Elementos El Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, mediante el cual la Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores de esa entidad la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, es un acto administrativo contra el cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo de defensa judicial a través del cual la accionante puede, dentro del término legal, solicitar la suspensión provisional de los efectos de ese Oficio y hacer valer los argumentos que expuso en el escrito de tutela. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe estudiar la legalidad del mencionado acto administrativo y decidir si existe mérito para suspender provisionalmente sus efectos y para anularlo, por lo que no puede el juez de tutela suplantarlo para inmiscuirse en un asunto del que debe conocer el juez ordinario. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado

a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02394-01(AC)

Actor: EDELBERTO RAFAEL ALFARO ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la Universidad del Atlántico contra la sentencia de 15 de enero de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del mismo departamento concedió la tutela instaurada, como mecanismo transitorio de protección. 1.- ANTECEDENTES Edelberto Rafael Alfaro Ortiz promovió acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico para que se le protegieran los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital, a su juicio, vulnerados por dichas entidades a causa de la eliminación de unos factores de su asignación salarial. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la protección de los mencionados derechos, para lo

cual pidió que se ordenara a las entidades demandadas disponer lo pertinente para que en el salario mensual se incluyan nuevamente las primas de especialización y antigüedad y la bonificación por compensación, cuyo pago se le suspendió a partir del 30 de agosto de 2006. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: En 1975 suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la Universidad del Atlántico como docente de tiempo completo de la Facultad de Economía. Está sometido al régimen salarial y prestacional del Estatuto Docente de la Universidad porque no se acogió al Decreto 1444 de 1992, Estatuto que contempla como factores salariales las mencionadas primas y bonificación. Hasta agosto de 2006 recibía un salario mensual de $4.190.192.oo, discriminado así: $3.084.425.oo sueldo básico, $925.328.oo prima de antigüedad y $180.439.oo bonificación por compensación. Se le ha desmejorado el salario en forma progresiva, abrupta e injustificada, pues, inicialmente la Universidad le dejó de pagar la prima de especialización y por Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, la Rectora de la institución ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores la prima de antigüedad y la bonificación por compensación con ocasión del Acuerdo de Reestructuración suscrito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No ha tenido la oportunidad de controvertir la anterior decisión ni se expidió acto administrativo de carácter particular susceptible de impugnación en vía

administrativa, situación que vulneró su derecho al debido proceso. Dada la suspensión del pago de los mencionados factores su salario se ha reducido más del 50%, por lo que le ha sido imposible cumplir sus obligaciones crediticias y atender su subsistencia y la de su familia. Se le violó el derecho a la igualdad, pues, quienes se acogieron al Decreto 1444 de 1992, reciben la prima de antigüedad convertida en puntos salariales que incrementaron su sueldo mensual.

3. OPOSICIÓN 3.1. El apoderado de la Universidad del Atlántico señaló que, conforme a las normas vigentes al momento de su vinculación laboral (Decreto 3135 de 1968) y las que actualmente regulan la situación del actor (Ley 30 de 1992), éste es empleado público, por lo que no tiene derecho al pago de las primas y la bonificación que reclama, pues, las mismas carecen de fuente legal.

Sostuvo que los factores extralegales que se pagaron al actor constituyen un error de hecho de la administración, toda vez que las primas están previstas en una Convención Colectiva de Trabajo que no se aplica a los empleados públicos de la Universidad, y la bonificación en una norma que no incluye a los Centros de Educación Superior; agregó que el incremento por antigüedad estuvo consagrado en una ley que rigió hasta 1988, pero que sólo cobijaba a los funcionarios públicos del orden nacional. Expresó que las convenciones colectivas que extienden beneficios a los empleados públicos son inconstitucionales porque el régimen salarial y prestacional de éstos lo fija la ley. Indicó que, en consecuencia, la decisión de la Rectora de suspender el

pago de tales conceptos no vulnera los derechos de los servidores de la Institución porque se orientó a cumplir la ley, no a reducir ni eliminar derechos adquiridos de los trabajadores, por lo que no puede considerarse un acto revocatorio. Concluyó que la acción es improcedente en tanto existe otro medio de defensa judicial para la reclamación del accionante, quien no es titular de las prestaciones cuyo pago pretende. 3.2. La apoderada de la Gobernación del Atlántico solicitó excluir a esa entidad del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Gobernador no es el superior jerárquico de la Rectora de la Universidad del Atlántico ni vulneró los derechos del accionante. Señaló que en cumplimiento del artículo 131 de la Ley 100 de 1993, el 20 de julio de 2003 suscribió Convenio de Concurrencia con el Ministerio de Hacienda y la Universidad del Atlántico para contribuir al pago del pasivo pensional de ésta, lo cual no implica que deba atender el pago de obligaciones salariales de ese centro educativo. Agregó que aunque el Gobernador preside el Consejo Superior Universitario, no tiene injerencia en las decisiones de la representante legal de la Universidad, toda vez que ésta es autónoma. 3.3. El Viceministro Técnico encargado de las funciones del Ministro de Hacienda y Crédito Público adujo que el Ministerio no nombra al Rector de la Universidad ni hace parte del Consejo Superior; afirmó que su única participación en los asuntos de la Universidad es indirecta y consiste en el nombramiento del promotor del Acuerdo de Reestructuración, particular que actúa como amigable

componedor entre las partes. Adujo que esa Cartera no elaboró, aprobó ni suscribió el Acuerdo de Reestructuración, dado que no es parte del mismo porque no es acreedor de la Universidad y, por ende, no es responsable de la presunta vulneración de derechos que alega el actor. Resaltó que la autonomía universitaria no permite que las instituciones de educación superior adopten un régimen salarial y prestacional propio, como quiera que la autonomía se encuentra sujeta a los límites y restricciones impuestos por la Constitución Política y la ley. Concluyó que el accionante no demostró la violación de derechos que alegó.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 15 de enero de 2007, concedió la tutela como mecanismo transitorio de protección y ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Universidad del Atlántico incluir en el salario del accionante las primas y la bonificación que se le suspendió. En consecuencia, dejó sin efecto el Oficio R-388-06 de 2006 y todos los actos que eliminaron de la asignación del reclamante cualquier emolumento o prestación previamente reconocida y pagada; además, excluyó a la Gobernación del Atlántico de la acción de tutela.

Para adoptar la anterior decisión, el Tribunal consideró que la reducción salarial que sufrió el accionante afectó gravemente sus derechos al mínimo vital y al debido proceso y le causa un perjuicio irremediable, dado que el porcentaje que dejó de recibir hace presumir un menoscabo que alcanza a comprometer las condiciones dignas y el bienestar del trabajador y de su familia.

Indicó que el docente adquirió compromisos económicos con base en el sueldo que recibía regularmente y que no se probó que tuviera ingresos adicionales que le permitieran atender su congrua subsistencia, por lo que, por el contrario, su situación económica podría empeorar de seguir expuesto a la reducción salarial. Concluyó que los acuerdos de reestructuración no son excusa para sustraerse al cumplimiento de obligaciones laborales previamente contraídas y estimó que la desmejora salarial atendió a una decisión unilateral que, dada su trascendencia, debió observar los artículos 2 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

5. IMPUGNACIÓN Para impugnar el fallo mencionado, la Universidad del Atlántico insistió en los planteamientos que expuso en la contestación de la tutela.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier

diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. Descendiendo al asunto objeto de estudio, el accionante considera que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad

del Atlántico le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital, como consecuencia de la decisión de excluir de su salario las primas de especialización y de antigüedad y la bonificación por compensación, por lo que solicita que se les ordene incluir nuevamente esos factores. Una vez cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala concluye que la decisión del a quo debe ser revocada para, en su lugar, rechazar por improcedente la solicitud de tutela, por las siguientes razones. El Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, mediante el cual la Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores de esa entidad la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, es un acto administrativo contra el cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo de defensa judicial a través del cual el accionante puede, dentro del término de caducidad, solicitar la suspensión provisional de los efectos de ese Oficio y hacer valer los argumentos que expuso en el escrito de tutela. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe estudiar la legalidad del mencionado acto administrativo y decidir si existe mérito para suspender provisionalmente sus efectos y para anularlo, por lo que no puede el juez de tutela suplantarlo para inmiscuirse en un asunto del que debe conocer el juez ordinario

competente. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. En efecto, el interesado funda el presunto perjuicio irremediable en el hecho de que a causa de la exclusión de las mencionadas primas y bonificación de su asignación salarial le ha sido imposible cumplir sus obligaciones crediticias y atender su subsistencia y la de su familia, para lo cual aportó recibos de pago de varias acreencias correspondientes a los meses de agosto, octubre y noviembre de 2006, la mayoría de las cuales tiene sello de pago. A pesar de lo anterior, la Sala advierte que esos documentos no prueban la presunta insolvencia que, según el actor, le impide cumplir con tales pagos ni que la misma sea consecuencia de la exclusión de los aludidos conceptos de su sueldo, más aún cuando en el proceso está probado que el docente dejó de recibir la prima de especialización desde el año 2003 y que actualmente está trabajando y recibe regularmente su salario, aunque en un monto menor al que percibía, que no es inferior al 50% del total devengado a 30 de agosto de 2006.

En virtud de las consideraciones que anteceden, se revocará la sentencia impugnada y se rechazará la presente acción de tutela por improcedente1. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE el fallo proferido el 15 de enero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de tutela de Edelberto Rafael Alfaro Ortiz contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico. En su lugar, RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela. 1 En el mismo sentido, ver sentencias de la Sección Cuarta de 26 de abril de 2007, Expedientes 2007 00077 01, C. P. doctora Ligia López Díaz; 2006 02414 01 y 2006 02433 01 C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa y 2006 02403 01, C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ