CE-08001-23-31-000-2006-02403-01(AC)-2007

SALARIO DE EMPLEADO UNIVERSITARIO - Para la exclusión de algunos elementos salariales, se cuenta con otros medios de defensa judicial / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede contra el acto que excluye elementos salariales de la remuneración / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Elementos De lo anterior, advierte la Sala que el actor cuestiona la legalidad del Oficio R388-06 expedido por la Universidad del Atlántico, y para el efecto aquél cuenta con otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces ante esta jurisdicción como la acción nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de simple nulidad, en las cuales, inclusive, puede solicitar la suspensión provisional, habida cuenta que, como lo ha advertido esta Corporación, por su naturaleza, la acción de tutela es subsidiaria y residual, no procede cuando el afectado cuenta con otros medios de defensa judicial. Entonces al contar el actor con otros medios idóneos y eficaces para la defensa de sus derechos, no se dan los elementos de la inminencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio irremediable. De otra parte, no se encuentra demostrado que la Universidad le haya dado al actor un trato diferente frente a los demás que están en las mismas condiciones que él.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril del año dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02403-01(AC)

Actor: NESTOR ARTURO HERRERA RODELO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO FALLO Se decide la impugnación presentada por la accionada en contra de la sentencia del 8 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió a la solicitud de tutela interpuesta, en nombre propio, por el ciudadano NÉSTOR ARTURO HERRERA RODELO contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, al estimar que le fueron vulnerados los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital de subsistencia, al debido proceso, a la defensa y a la igualdad.

HECHOS Se sintetizan en los siguientes: Informó el actor que mediante Resolución No 000360 del 2 de junio de 1989, fue nombrado como Asistente Administrativo del Consultorio de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico y que actualmente ostenta el cargo de Analista de Personal en el grupo de almacén. Afirmó que hasta el mes de agosto del año 2006, devengaba un salario mensual de $1500.000 pesos más prima de antigüedad por $500.000, más la bonificación por compensación $9.529, para un total de $2009.000 pesos moneda legal. Constituye su único ingreso. Dijo que a partir del mes de septiembre del año 2006, le fueron excluidos de nómina los conceptos de primas de antigüedad y bonificación por compensación. Expresó que tal exclusión se debió a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Gobernador del Departamento del Atlántico y el Presidente del

Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, “le propuso a la Rectora (E) para que excluyera del pago de la nómina el concepto salarial de la prima de antigüedad y bonificación por compensación a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad del Atlántico”. Como consecuencia de lo anterior, la Rectora mediante Instructivo R-388-06 del 30 de agosto de 2006, en forma unilateral, sin notificar o publicar su decisión a los empleados, ordenó al Vicerrector excluir de la nómina, “el concepto salarial de prima de antigüedad a los empleados públicos administrativos y docentes de la universidad, exceptuando a los trabajadores oficiales y la bonificación por compensación a todos los empleados de la Universidad”, amparada en la suscripción de acuerdo de pasivos que avalaron tanto empleados públicos administrativos como docentes, de conformidad con la Ley 550 de 1999, de la cual no dio su consentimiento. Expresó que la prima de antigüedad se originó mediante el Decreto 2285 de 1968 y el Decreto 1042 de 1978 en el que se dispuso que constituye incremento salarial que se origina en la permanencia del empleado público y tal permanencia fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del marzo de 1992, Expediente 4351 C.P. doctora Clara Forero de Castro. Afirmó que el acuerdo de reestructuración de pasivos, no es aplicable para suprimirle los salarios reconocidos por ley a los empleados públicos y privados y la prima de antigüedad como la bonificación por compensación son derechos irrenunciables tal como lo dispone el artículo 53 de la Carta Política. Dijo que la reducción de su salario impuesta de manera unilateral afecta

gravemente sus derechos fundamentales al mínimo vital, pues no ha podido cumplir a cabalidad con los compromisos adquiridos con anterioridad, el debido proceso y el derecho de defensa porque él no dio su consentimiento y el derecho a la igualdad, “porque los anteriores salarios se le pagan a algunos empleados públicos y docentes y al suscrito no, el cual me causa un perjuicio grave e irremediable e igualmente a mi familia”. Estimó que la acción procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. CONTESTACIÓN La Universidad del Atlántico, a través de apoderado, manifestó que en cuanto al cargo que ostenta el actor como Analista de Personal, no es cierto por cuanto mediante Resolución No 000005 del 15 de enero de 2007, en la Universidad se suprimieron los cargos de la planta de personal en el cual se encuentra incluido el del actor, luego ya no labora en la Universidad. Explicó que desde el año 1976 la prima de antigüedad tuvo como fuente creadora de obligaciones la Convención Colectiva de Trabajo, “siendo que el C.S.T., expedido en el año 1950, concretamente en su artículo 416, prohibió la negociación colectiva de los empleados públicos”. Por lo tanto, dicho acuerdo resulta inaplicable como así lo viene interpretando la Corte Suprema de Justicia. Adicionalmente, observó que del artículo 1º del Decreto 1072/78, mediante el cual determina que esa normatividad es sólo aplicable a los funcionarios públicos del orden Nacional y por ser la Universidad del Atlántico un ente territorial y sus funcionarios de resorte son de las entidades territoriales, quedando excluidos de la aplicación de esta normatividad.

Solicitó se declare la improcedencia de la tutela por la existencia de otros medios de defensa judicial. El Departamento del Atlántico, a través de apoderada, manifestó que la Universidad del Atlántico es un ente autónomo con régimen especial y vinculado al Ministerio de Educación, con autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, por lo tanto el Gobernador no tiene ingerencia alguna en los asuntos relativos a la ordenación de gastos y manejo de recursos, ni es competente para ordenar ni cancelar obligaciones inherentes al personal docente y administrativo que labora en la Universidad, en consecuencia, solicitó se declare la falta de legitimación por pasiva y se le excluya de la presente acción. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, manifestó su incompetencia pues tal entidad no nombra al Rector de la Universidad, ni hace parte del Consejo Superior, su participación es indirecta y consiste en el nombramiento del promotor del Acuerdo de Reestructuración que es un particular y cuyo rol consiste en la amigable composición entre las partes. Precisó que el desmonte de los beneficios salariales extralegales era uno de los supuestos de este Acuerdo que la Universidad propuso a los acreedores y contiene medidas dirigidas a garantizar la recuperación institucional y legal de la entidad. El Ministerio no elaboró, aprobó ni suscribió el Acuerdo de Reestructuración pues no es parte del mismo al no ser acreedor de la Universidad y no es responsable de la acción presuntamente generadora del perjuicio. En lo que respecta a los hechos, expuso con argumentos similares lo planteado por la Universidad.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico amparó, como mecanismo transitorio los derechos fundamentales invocados del actor y en consecuencia, dejó sin efectos la decisión contenida en el Oficio R-388-06, a través del cual la Rectora (E) de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina del accionante los conceptos salariales denominados prima de antigüedad y bonificación por compensación, “los cuales deberán ser aplicados a aquélla dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación del presente proveído”. La anterior medida sólo durante el término que la autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo utilice para decidir de fondo y definitivamente esta controversia, para lo cual el accionante deberá instaurar dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la notificación de la decisión la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente, so pena que cesen los efectos del fallo. Fue tomada la anterior decisión al considerar que del artículo 53 de la C.P. se desprende que la reducción salarial a que viene siendo sometido el actor, afecta de manera grave sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso pues, el salario constituye un elemento irrenunciable en cualquier relación laboral. Expuso que el porcentaje del salario no percibido por el actor hace presumir la existencia de un menoscabo que alcanza a comprometer las condiciones dignas y el bienestar del trabajador y su familia, tal como lo corrobora con las pruebas de los múltiples compromisos económicos previamente adquiridos por aquél. Además, no está probado que el actor tenga otros ingresos adicionales.

IMPUGNACIÓN El apoderado de la Universidad del Atlántico impugna la decisión. Manifiesta que no es cierto que existe una desmejora salarial que estaría contenida en la decisión administrativa, la Universidad se abstuvo de pagar los conceptos, porque la ley prohíbe su pago y porque es inexistente cualquier decisión administrativa expresada en acto o resolución que otorga a los servidores de la Universidad, el derecho a recibir dicho pago. Expone los mismos argumentos de la contestación. Finalmente solicita se declare la improcedencia de la acción por la existencia de otros medios de defensa judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA Solicitó el actor la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital de subsistencia y a la igualdad, al estimar que le fueron vulnerados por la Universidad del Atlántico con la decisión contenida en el Oficio R-388-06 expedido por la Rectora, mediante el cual se ordenó la exclusión de los conceptos salariales designados prima de antigüedad y bonificación por compensación, lo cual atenta contra su subsistencia y la de su familia pues no puede atender los compromisos adquiridos, lo cual le está causando un perjuicio irremediable. De otra parte, el apoderado de la Universidad del Atlántico solicita que se revoque la decisión que amparó en forma transitoria los derechos, habida cuenta que el ente educativo se abstuvo de pagar los factores de prima de antigüedad y bonificación de compensación porque la ley prohíbe su pago y no existe acto o resolución que otorgue a los servidores de la Universidad el derecho a recibir

dicho pago. De lo anterior, advierte la Sala que el actor cuestiona la legalidad del Oficio R388-06 expedido por la Universidad del Atlántico, y para el efecto aquél cuenta con otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces ante esta jurisdicción como la acción nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de simple nulidad, en las cuales, inclusive, puede solicitar la suspensión provisional, habida cuenta que, como lo ha advertido esta Corporación, por su naturaleza, la acción de tutela es subsidiaria y residual, no procede cuando el afectado cuenta con otros medios de defensa judicial. Entonces al contar el actor con otros medios idóneos y eficaces para la defensa de sus derechos, no se dan los elementos de la inminencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio irremediable. De otra parte, no se encuentra demostrado que la Universidad le haya dado al actor un trato diferente frente a los demás que están en las mismas condiciones que él. Por las anteriores circunstancias, se revocará el fallo del 8 de febrero del año 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar, se rechazará por improcedente la acción. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVÓCASE EL FALLO IMPUGNADO. En su lugar,

RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA

POR EL CIUDADANO NESTOR ARTURO HERRERA RODELO.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ