CE-08001-23-31-000-2006-02512-02(2066-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Debe sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en convención colectiva / CONVALIDACION - Pensión de jubilación / DERECHO ADQUIRIDO - Situación pensional consolidada con anterioridad al 30 de junio de 1997 Si bien es cierto, que la autonomía universitaria no incluye la facultad de regular el régimen pensional de sus empleados, pues tal función para la fecha de expedición de la Convención era exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Carta Política de 1886, por lo cual resulta ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter territorial, como ordenanzas, acuerdos, resoluciones, acuerdos de establecimientos públicos entre otros que pretendan reglamentar la materia; no lo es menos, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad. Ahora, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables; por el contrario la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado, para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen

general que resultara aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02512-02(2066-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Demandado: LUIS ALFONSO ALARCON MENESES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso instaurado por la Universidad del mismo Departamento contra el señor Luis Alfonso Alarcón Meneses.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad del Atlántico elevó ante el a quo, la petición de nulidad de la Resolución No. 305 de 14 de abril de 1992, proferida por el rector de la institución educativa, a través de la cual reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Magaly Arévalo Carrillo (q.e.p.d.) y sustituyó dicha prestación a favor del cónyuge Luis Alfonso Alarcón Meneses y de su hijo David

Alfonso Alarcón Arévalo. A título de restablecimiento del derecho, la Administración solicitó la reliquidación

de la pensión reconocida y el reintegro de la suma de $315.816.819,11 por concepto de las mesadas pensionales pagadas a la parte demandada hasta el día en que se suspenda el acto acusado, o en su defecto, hasta cuando quede ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad del mismo, junto con los intereses e indexación respectivos.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las pretensiones de la acción se resumen en los siguientes términos: La señora Magaly Arévalo Carrillo (q.e.p.d.), cónyuge del demandado, laboró en la Universidad del Atlántico en el lapso comprendido del 11 de agosto de 1978 al 24 de enero de 1992 como mecanógrafa.

Durante la vinculación legal y reglamentaria de la causante con la Universidad, permaneció vigente la Convención Colectiva de Trabajadores de 1976 mediante la cual se regularon aspectos prestacionales de los empleados públicos de la Institución educativa. Para la época de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha normativa, que a su vez, remite a la Ley 33 de 1985 para definir su situación pensional. A la luz de esta última norma, los requisitos para la obtención del derecho pensional en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, consisten en que el servidor público debe laborar un

mínimo de 20 años continuos o discontinuos en una entidad pública y contar con 55 años de edad. Sin embargo, a la demandada le fue reconocido el derecho a la jubilación en cuantía del 100% de su último sueldo promedio devengado, con inclusión de factores extralegales. Ello pugna con lo establecido en el artículo 233 del Decreto 1222 de 1986, que reza: “Los servidores públicos departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales…”, razón suficiente para excluir a la señora Magaly Arévalo Carrillo de la aplicación del régimen convencional, en tanto que los empleados públicos no cuentan con un derecho de negociación pleno que les permita definir sus condiciones pensionales a través de Convenciones Colectivas. La cónyuge del demandado no cotizó a la Caja de Previsión por ninguno de los factores convencionales que se le reconocieron para constituir el monto de la pensión de jubilación.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda

(fls. 343 y siguientes). Consideró, que en efecto, la institución universitaria jamás ha contado con la competencia para regular el régimen pensional de sus empleados, pues durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886 y con la llegada de la Constitución Política de 1991, se estableció una competencia excluyente entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, a través de Leyes Marco y los respectivos reglamentos.

A pesar de lo anterior, afirmó que ha sido frecuente que entidades territoriales hayan procedido a reconocer pensiones extralegales a sus empleados, en condiciones más ventajosas a las reguladas en las leyes expedidas para la generalidad de servidores públicos. Sostuvo, que dichos reconocimientos de carácter individual, fueron amparados por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible parcialmente por la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997, que purgó la ilegalidad de las pensiones reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley (30 de junio de 1995). En tal sentido aseguró, que para la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial (30 de junio de 1995), la situación pensional de la señora Magaly Arévalo Carrillo (q.e.p.d.) se encontraba ya definida con arreglo a la Convención Colectiva de Trabajo en abril de 1992, por lo cual quedó avalada en los términos del artículo 146 atrás señalado.

III. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado de la Universidad del Atlántico interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 370 y ss).

Reitera, que la señora Magaly Arévalo Carrillo (q.e.p.d.) en su calidad de cónyuge del demandado, debió ser pensionada con base en el régimen legal contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y no con fundamento en la Convención Colectiva de 1976. Manifiesta, que el régimen aplicable siempre será el legal y Constitucional y de

ninguna manera se puede aceptar que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, contemplara acoger y reconocer regímenes ilegales e inconstitucionales como el del caso particular, en donde los empleados públicos se benefician de la Convención Colectiva para pensionarse con mayores garantías a las establecidas en la Ley. De igual manera, trae a colación un pronunciamiento de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en el que se concluyó de manera palmaria que sólo es viable dar aplicación al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos que autoriza la Constitución y la Ley, y no los acuerdos o convenciones expedidas por las Universidades. Se resuelve previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el enfoque planteado en el recurso, corresponde a la Sala revisar la legalidad del acto demandado, en orden a determinar si el derecho pensional de la señora Magaly Arévalo Carrillo (q.e.p.d.) que fue sustituido a favor del cónyuge Luis Alfonso Alarcón Meneses y del hijo David Alfonso Alarcón Arévalo, debe regirse por las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos como lo sostiene la parte demandante, o por el contrario, tiene derecho a seguir percibiendo la pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos que le fueron reconocidos.

1. De acuerdo con el documento obrante en copia auténtica a folio 181 del plenario, la causante de la pensión jubilatoria acusada, señora Magaly Arévalo Carrillo (q.e.p.d.), al momento de su fallecimiento (24 de enero de 1992) contaba

con 13 años, 5 meses y 13 días de servicios ininterrumpidos a la Universidad del Atlántico como Mecanógrafa. Este lapso de labores le valieron el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de su cónyuge e hijo menor de edad, al tenor de lo establecido en el artículo 7° de la Convención Colectiva de 19761, la Administración le reconoció el 1 “Artículo 7º. En caso de fallecimiento del profesor o trabajador la Universidad pagara por los gastos de entierro el equivalente a dos meses de salario sin que esta suma sea inferior a QUINCE MIL PESOS ($15.000). Además del Seguro de Vida legal o reglamentario, la Universidad pagará al Profesor o Trabajador con más de cinco (5) años de servicios una pensión equivalente al 5% del salario por cada año de servicio, sin que esta pensión sea inferior al 50% del salario. Esta pensión se pagará al cónyuge supersite o compañero o compañera permanente, mientras permanezca en estado de viudez. En caso de falta del cónyuge o compañero o compañera, o estos pierdan el derecho, la pensión se pagará a los hijos legítimos, naturales o adoptivos menores o a los padres ancianos o inválidos. (..) derecho a la pensión de jubilación en cuantía del 68.55% del último sueldo devengado. La situación fáctica evidenciada, amerita de la Sala el siguiente pronunciamiento:

2. En reiteradas decisiones judiciales sobre el tema objeto de debate, esta Sección ha sostenido que a partir de la reforma constitucional de 1968, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales estaba

exclusivamente atribuida a las Leyes expedidas por el Congreso de la República, y a partir de la expedición de la Carta Política actual, la regulación en materia pensional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la Ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 - numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. En tal sentido, ha concluido que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las Entidades Territoriales o las Universidades Públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en Acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al Ordenamiento Superior y a la Ley, esta Sala ha venido aplicando el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual el Legislador decidió avalar las situaciones jurídicas consolidadas en virtud de ordenamientos emanados de las entidades descentralizadas, como una protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes.

Al respecto la norma establece: "Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas

vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley". (Se destaca)2 De conformidad con el artículo transcrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; así mismo quienes antes de su entrada en rigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos. Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente sólo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte

Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los 2 Nota: La expresión subrayada y entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de agosto de 1997. efectos de su decisión3. Por consiguiente, es dable concluir que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada Entidad Territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.

3. Conforme con los antecedentes del caso, para la Sala es claro que al haber consolidado el derecho pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997, esto es el día 24 de enero de 1992, por el hecho del fallecimiento de la señora Magaly Arévalo Carrillo, los causahabientes de la pensión enjuiciada cuenta con un derecho adquirido que debe ser salvaguardado por esta Jurisdicción.

Si bien es cierto, que la autonomía universitaria no incluye la facultad de regular el régimen pensional de sus empleados, pues tal función para la fecha de expedición de la Convención era exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Carta Política de 1886, por lo cual resulta ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter territorial, como ordenanzas,

acuerdos, resoluciones, acuerdos de establecimientos públicos entre otros que pretendan reglamentar la materia; no lo es menos, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad. Ahora, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables; por el contrario la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado, para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable. 3 Proceso D0001585. Desfijación edicto 17 de septiembre de 1997. No sobra señalar que la Sala de Sección en sentencia de 29 de septiembre de 20114, concluyó que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se confirmará la decisión del a quo que desestimó las pretensiones de la demanda instaurada por el Ente Universitario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso instaurado por la Universidad del mismo Departamento contra el señor Luis Alfonso Alarcón Meneses. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

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Número interno de radicación: 2434-2010. Actor: Universidad del Atlántico contra Julia Lourdes

Llanos Borrero.

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO