CE-08001-23-31-000-2006-02528-00(1905-11)-2012

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS A NIVEL TERRITORIAL - Fijación. Competencia / PENSION DE JUBILACIONReconocimiento con base en convención colectiva. Convalidación. Requisitos Aun cuando los sindicatos de empleados públicos no cuentan con un derecho de negociación pleno que les permita definir con el nominador la edad y el monto de la pensión a través de convenciones colectivas, pues tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de las Constituciones de 1886 y 1991, lo cierto es que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a las vicisitudes en su formación. En razón de lo anterior y acatando las directrices señaladas por la Corte Constitucional, los presupuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables al demandado, teniendo en cuenta que el Sistema General de Pensiones en el nivel Departamental, Municipal y Distrital conforme al artículo 151 de la ley en mención, entró a regir el 30 de junio de 1995 y en este caso, para tal fecha la situación pensional del demandado se encontraba ya definida, en tanto consolidó su status de conformidad con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de 1976, desde el 14 de mayo de 1990 en vista de que ingresó a prestar sus servicios el 14 de mayo de 1970, según indica la propia resolución de reconocimiento pensional. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia para regular el régimen prestacional de empleados públicos a nivel

territorial, Consejo de Estado, sentencia de 17 de abril de 2008, Exp. 2309.06, MP. Jaime Moreno García. En el mismo sentido ver sentencias proferidas en los expedientes 1468-10, 2490-10 y 1627-10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02528-00(1905-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Demandado: JOSE OROZCO MARTINEZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, acude ante esta jurisdicción con el fin de lograr la nulidad de la Resolución No. 1069 de 16 de julio de 1993, proferida por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de dicha Institución, por la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor José Orozco Martínez. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene la reliquidación de la pensión y se condene al demandado al pago y reintegro a favor del ente

universitario de todas las sumas pagadas como consecuencia del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación y teniendo en cuenta los intereses respectivos de que tratan los artículos 176 y 178 del C.C.A. Expone como hechos de la demanda que el señor José Orozco Martínez Sánchez nació el 16 de agosto de 1936 y laboró al servicio de la Universidad del Atlántico desde el 15 de abril de 1970 hasta el 1° de agosto de 1993 como docente. A través de la Resolución No. 1069 de16 de julio de 1993, el Rector de la Universidad y el Gerente de la Caja de Previsión Social de esta reconocieron a favor del señor Martínez una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $895.805, pagadera a partir de su retiro definitivo del servicio. Expresa que para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el señor José Orozco Martínez acumulaba más de 15 años de servicio a la Universidad del Atlántico lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la ley en cita y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Indica que a pesar de lo anterior y ser empleado público, le fue reconocida una pensión en monto del 100% del salario con inclusión de factores convencionales extralegales, con base en la Convención Colectiva de 5 de abril de 1976, artículo 9°, literal c), disposición que está en contravía de los preceptos legales y

constitucionales que regían para la época. Invoca como normas violadas los artículos 55 y 150 numeral 19 e), de la Constitución Política, las Leyes 33 de 1985 y 4ª de 1992 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 23 de febrero de 2011, denegó las súplicas de la demanda (fls.216-232). Señaló que el artículo 146 de la ley 100 de 1993 purgó la ilegalidad de las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido determinadas por actos jurídicos emanados de autoridades territoriales o, como en este caso, por convenciones colectivas de trabajo, en las cuales también interviene la aquiescencia de la autoridad administrativa en un acto bilateral de voluntades en el que concurre la del organismo estatal. Que en ese orden, las situaciones jurídicas consistentes en el goce de derechos pensionales extralegales, vale decir adquiridos sin justo título, cuyos beneficiarios son empleados de la Universidad del Atlántico, si se consolidaron o adquirieron hasta el 30 de junio de 1995, quedaron avalados por voluntad del legislador. Que al aplicar dichos postulados al caso sub lite, se encuentra que el derecho pensional del señor Orozco Martínez quedó consolidado antes del 30 de junio de 1995, por lo que fuerza concluir que la Resolución No. 1069 de 16 de julio de 1993, por la cual se reconoció la pensión de jubilación, aunque fue expedida por

fuera de los parámetros legales en que debió fundarse, quedó jurídicamente convalidada por virtud del artículo 146 ibídem. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado especial de la Universidad apeló la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria (fls. 185-190). Reitera que la situación pensional del demandado debe regirse por las leyes 33 y 62 de 1985 en consideración a que el artículo 146 de la ley 100 de 1993 no fue creado para cobijar convenciones colectivas, pues no tienen el carácter de disposiciones municipales o departamentales. Para el efecto, transcribe apartes de sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que refieren la ilegalidad en los reconocimientos pensionales basados en convenciones colectivas a empleados públicos. Para resolver, se CONSIDERA Se trata de determinar la ilegalidad de la Resolución No. 1069 de 16 de julio de 1993, mediante la cual la Universidad del Atlántico reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor José Orozco Martínez en cuantía de $895.804.35, equivalente al 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta las previsiones de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976. A fin de dilucidar el problema jurídico se analizarán los siguientes aspectos: i) Régimen Pensional establecido en la Convención Colectiva celebrada entre la Universidad del Atlántico y el Sindicato de Trabajadores de dicho Ente, SINTRAUA, en 1976; ii) Competencia para regular el régimen prestacional de los

empleados públicos del orden territorial y iii) caso concreto. i) Régimen Pensional establecido en la Convención Colectiva de 1976 celebrada entre la Universidad del Atlántico y el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Atlántico - SINTRAUA De conformidad con el acto administrativo objeto de censura, al demandado le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del artículo 9°, literal c), de la Convención Colectiva mencionada, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 9°. La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: (…) C) Con veinte (20) años de servicio o más, cualquiera se4a la causa de terminación del contrato y a cualquier edad… De acuerdo con la definición establecida en el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, la convención colectiva de trabajo es un acuerdo bilateral celebrado entre una o varias asociaciones profesionales de trabajadores y uno o varios patronos para regular las condiciones que regirán los contratos de trabajo, usualmente, buscando mejorar el catálogo de derechos y garantías mínimas que las normas jurídicas le reconocen a todos los trabajadores. De ahí que jurisprudencial y doctrinariamente se le haya dado a la convención colectiva un contenido esencialmente normativo. El contenido de la convención colectiva es delimitado por el artículo 468 del C.S.T, cuando determina que: “Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales del trabajo, en la convención colectiva se indicará la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar

o lugares en donde ha de regir, la fecha en que entrará en vigor, el plazo o duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia, y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe”, mientras que el artículo 469 ibídem, establece una serie de formalidades para que la convención colectiva sea fuente de derecho, como son la de celebrarse “por escrito” y la de depositar el texto de la convención en el Ministerio del Trabajo “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”, teniendo en cuenta que “sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto”. El legislador, al exigir que se presente por escrito y se surta el “necesario” deposito de la convención, la está revistiendo de las formalidades propias de un acto solemne, en el sentido de que si no se cumplen las mismas, el acto jurídico laboral (convención colectiva) carece de efecto alguno en lo que se refiere a terceros y a las mismas partes. Finalmente, el artículo 416 es claro en expresar, sin excepción alguna, que los sindicatos de empleados públicos “no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”. ii) Competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial. La Jurisprudencia de esta Corporación en sentencia del 17 de abril de 20081 se pronunció sobre el régimen prestacional de los empleados del orden departamental en los siguientes términos: “La Constitución Política de 1886 establecía en el artículo 76numeral 9º la competencia del Congreso para fijar las escalas de

remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales y en el artículo 120 - numeral 21 facultaba al Presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional centralizado. Por su parte, la Constitución Política de 1991 consagró la figura de la ley marco, que señalaría los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos (art. 150 - numeral 19 - lit. e). En desarrollo de esta norma fue expedida la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el Gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley; en su parágrafo dispuso que el Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. En cuanto a las entidades descentralizadas del orden territorial, no aplican las mismas competencias que en el nivel central porque su autonomía administrativa y presupuestal llevan implícita la aptitud de sus propios órganos para fijar las respectivas escalas de remuneración, pero no hay duda que las disposiciones legales antes citadas (Ley 4ª/92), que sí gobiernan para éstas, marcan una diferencia sustancial con la regulación anterior a la Constitución de 1991, porque entonces las entidades descentralizadas eran completamente independientes en la determinación de su régimen salarial, lo que llevó a desafortunadas prácticas en el manejo del

tema. En la actualidad, las entidades descentralizadas continúan con la facultad de determinar el régimen salarial de sus empleados, pero sometidas a los topes salariales que determine el Gobierno. Situación diferente acontece con el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, bien sea del nivel central o descentralizado, pues antes de la constitución de 1991 estaba exclusivamente atribuido a la ley para todos los empleados públicos sin distinción del sector al cual pertenecieran, como se desprende del análisis sistemático de la Carta Política de 1886 y sus subsiguientes reformas. A partir de la expedición de la Carta Política que nos rige, el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, como se desprende de la lectura del artículo 150 - numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. 1 Rad. No. Interno: 2309-2006.- C.P. Dr. Jaime Moreno García. La Ley 4ª de 1992 constituye, entonces, la ley marco necesaria para que el Gobierno cumpla con la misión que le fue confiada en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta. En efecto, como bien se expresa en su encabezamiento, la referida ley fue dictada con el objeto de cumplir con el mandato de la Constitución acerca de que el Congreso debe dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los

trabajadores oficiales. De lo anterior se concluye que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las Universidades Públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en Acuerdos internos, pues no tenían facultades para ello. No obstante, con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, fue avalando las situaciones atípicas que se presentaban en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. De la lectura de la anterior disposición se infiere que el legislador legalizó los actos administrativos de carácter particular, no los de carácter general en los cuales se soportaron aquellos. Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997: …. En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley,

y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. Sobre esta materia, la Corporación en la sentencia No. C-350 del 29 de julio de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Díaz, expresó: ….. "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución...y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa. "...la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por lo tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica,

son aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. “Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función." (“Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)” Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el

derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).” De acuerdo con la providencia citada, no queda duda de que la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos adquiridos sin justo título, con fundamento en normas territoriales anteriores a su expedición. iii) Caso concreto Al cotejar la Resolución No. 1069 de 16 de julio de 1993 (por la cual se reconoció y ordenó pagar al señor José Orozco Martínez una pensión de jubilación) con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se observa que, como concluyó el a quo, no persiste la ilegalidad invocada por la Universidad demandante, teniendo en cuenta que esta normativa convalidó temporalmente los efectos de las normas de alcance territorial y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional; por ende, los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en disposiciones de la Universidad, fueron legalizados por esta normativa, en los términos citados con antelación. Vale la pena señalar, que aun cuando los sindicatos de empleados públicos no cuentan con un derecho de negociación pleno que les permita definir con el nominador la edad y el monto de la pensión a través de convenciones colectivas,

pues tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de las Constituciones de 1886 y 1991, lo cierto es que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a las vicisitudes en su formación. En razón de lo anterior y acatando las directrices señaladas por la Corte Constitucional, los presupuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables al demandado, teniendo en cuenta que el Sistema General de Pensiones en el nivel Departamental, Municipal y Distrital conforme al artículo 151 de la ley en mención, entró a regir el 30 de junio de 1995 y en este caso, para tal fecha la situación pensional del señor José Orozco Martínez Sánchez se encontraba ya definida, en tanto consolidó su status de conformidad con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de 1976, desde el 14 de mayo de 1990 en vista de que ingresó a prestar sus servicios el 14 de mayo de 1970, según indica la propia resolución de reconocimiento pensional. (fls.14-16) Ahora, debe advertirse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación se dio en integridad, sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales en comento, tales como la

edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la cual le asiste al señor José Orozco Martínez la garantía del respeto a su derechos adquiridos como situación jurídica consolidada, razón suficiente para denegar los argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por el ente universitario y confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), dentro del proceso promovido por la Universidad del Atlántico contra el señor José Orozco Martínez. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.