CE-08001-23-31-000-2006-02542-02(1609-11)-2012

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSFijación y competencia / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en convención colectiva / UNIVERSIDAD DEL ATLANTICOReconocimiento pensión de jubilación / CONVALIDACION - Situaciones pensionales definidas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 / DERECHO ADQUIRIDO - Reconocimiento pensional La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. (…) Al respecto se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva citada, entre otros, con fundamento en los cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo

ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 136 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 146 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02542-02(1609-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de septiembre 15 de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico.

ANTECEDENTES La UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Atlántico la nulidad de la Resolución No. 660 del 10 de octubre de 1989 proferida por la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a

DELIA JOSEFA BOLÍVAR DE DEL CASTILLO.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene la reliquidación, pago y reintegro de las sumas de

dinero pagadas por concepto de factores extralegales tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de DELIA JOSEFA BOLÍVAR DE DEL CASTILLO, desde el momento en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento o en su defecto desde la ejecutoria de la sentencia que defina su nulidad. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: La demandada laboró para la Universidad desde el 16 de mayo de 1972 hasta el 30 de agosto de 1989, es decir, laboró para la Universidad por 17 años, 3 meses y 14 días. Al momento de pensionarse se le reconoció la mesada pensional en el equivalente al 86.44% de su salario promedio en el último año e incluyéndole factores salariales convencionales sobre los que no cotizó para la Caja de Previsión a la que estaba afiliada. El régimen que le era aplicable en materia pensional era el señalado en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 62 del mismo año. No obstante, se le reconoció la pensión de jubilación en un monto del 87.22% de acuerdo con lo señalado en la Convención Colectiva del 5 de abril de 1976, artículo 9, literal b), por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los trabajadores y profesores de la Universidad del Atlántico, se señala el procedimiento de liquidación de la pensión y se fijan otros derechos salariales. La Convención citada, viola a todas luces las normas legales y constitucionales que regían para la época. Concluye expresando que la ejecución del acto demandado le causa perjuicio económico. Normas violadas y concepto de la violación.-

Ley 6ª de 1945 Ley 33 de 1985 Ley 62 de 1985 Decreto 3135 de 1968 Decreto Ley 80 de 1980 Decreto 1222 de 1986 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de referirse al marco legal y jurisprudencial y a las pruebas que obran dentro del proceso, estableció que no obstante que las autoridades o corporaciones municipales, distritales o departamentales, han carecido de competencia para proferir normas que establezcan condiciones o requisitos a sus empleados para tener derecho a pensionarse o para comprometer su voluntad administrativa, como también en cuanto a la manera de liquidar la pensión en comento, y dentro de este concepto el de los factores salariales y porcentaje para sus fines, no ha sido poco frecuente que entidades territoriales o sus organismos adscritos o vinculados arrogándose atribuciones, hayan procedido a dictar disposiciones o concurrir en sus expediciones (convenciones colectivas de trabajo), con base en las cuales se le han reconocido pensión de jubilación a sus servidores en condiciones más ventajosas a las regladas en la Ley. Tales reconocimientos creadores de situaciones de carácter particular y supralegales, fueron regulados por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, de tal forma que dicha norma purgó la ilegalidad de las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión habían sido determinadas por actos jurídicos emanados de autoridad

territorial o por convenciones colectivas de trabajo, en las cuales también interviene la aquiescencia de la autoridad administrativa, en un acto bilateral de voluntades en el que concurre la del organismo estatal. En consecuencia, denegó las súplicas de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Universidad del Atlántico, inconforme con la decisión de primera instancia, expresa en síntesis, que a la demandada le eran aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y no las contenidas en la convención colectiva, pues por la naturaleza del cargo no era beneficiaria de ella. Si no se considera aplicable una ordenanza departamental, mucho menos podrá serlo una convención colectiva de trabajo. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable para el reconocimiento de pensiones de jubilación con fundamento ilegal e inconstitucional, tal como lo ha advertido el Consejo de Estado. La sentencia apelada encuentra su argumentación en la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dando por sentado que la convención colectiva, con base en la cual se expidió el acto acusado, concedió derechos a las personas que se beneficiaron de su régimen pensional. Esas disposiciones son de carácter extralegal ya que han sido emitidas por entes sin competencia para el efecto y por ende no generan derechos, sino meras situaciones de hecho. No puede olvidarse la naturaleza de la Universidad del Atlántico, que indica que sus servidores son empleados públicos que no pueden beneficiarse de una convención colectiva que aprueba derechos pensionales por encima de la Ley

vigente y aplicable al caso. Para resolver, se CONSIDERA La UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO solicita la nulidad de la Resolución No. 660 del 10 de octubre de 1989, proferida por la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a

DELIA JOSEFA BOLÍVAR DE DEL CASTILLO.

Considera la parte actora que el reconocimiento efectuado a través de los actos administrativos demandados no se ajusta a la legalidad, por cuanto al tratarse de una docente de tiempo completo de la Universidad, no le era aplicable la Convención Colectiva suscrita en 1976, sino las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Atlántico, denegó las súplicas de la demanda en consideración a que la pensión de jubilación reconocida a través de los actos acusados, se causó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, a la demandada le eran aplicables las previsiones del artículo 146 de dicha Ley. Inconforme con la decisión del Tribunal, la Universidad del Atlántico interpone recurso. Para el efecto, expresa que el reconocimiento pensional, contraría preceptos constitucionales y legales. Reitera para el efecto, lo expresado en la demanda. En consecuencia, el problema jurídico se contrae a determinar si DELIA JOSEFA BOLÍVAR DE DEL CASTILLO, tiene derecho al reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos consagrados en la convención colectiva suscrita entre la Asociación Sindical de profesores Universitarios, el

Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Atlántico y la Universidad del Atlántico. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Se encuentra probado en el expediente, que el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la Resolución No. 660 del 10 de octubre de 1989, reconoció pensión a DELIA JOSEFA BOLÍVAR DE DEL CASTILLO, con fundamento en el literal b) del artículo 9º de la Convención Colectiva de 1976. La Universidad del Atlántico, como lo certifica la Subdirección de Vigilancia Administrativa del Viceministerio de Educación Superior del Ministerio de Educación Nacional, a folio 5 del expediente, es una institución oficial de educación superior, del orden departamental, reconocida mediante Ordenanza 42 de junio 15 de 1946, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico. En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías

de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Tampoco que los empleados públicos, no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados y en consecuencia, a la demandada, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. No obstante, para la fecha del reconocimiento de la pensión, 10 de octubre de 1989, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial. Para

los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía la demandada, entró a regir el 30 de junio de 1995 término que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, como más adelante se verá, según las disposiciones del parágrafo del artículo 151 ibídem. Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. … Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación,

que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento

en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).1 En las anteriores condiciones, asiste razón al Tribunal en su decisión, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Ahora bien, el artículo 146 había extendido el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2010, manifestó lo siguiente: A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley 1 Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1997. Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional

reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.” - En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes

del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. (Se resalta) La universidad demandante mediante su apoderado, es insistente en afirmar que a la beneficiaria de la pensión aquí atacada, no la cobijaba la convención colectiva en la que se fundamentó el reconocimiento. Al respecto se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva citada, entre otros, con fundamento en los cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. El aceptar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997

que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 15 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

contra DELIA JOSEFA BOLÍVAR DE DEL CASTILLO.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: JORM/Lmr.