CE-08001-23-31-000-2006-02575-02(0303-13)-2014

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSFijación. Competencia La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en convención colectiva / UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO - Reconocimiento de pensión de jubilación / CONVALIDACION - Situación pensional definida antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADAArtículo 146 de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Es importante anotar, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la convención colectiva citada, entre otros, con fundamento en los cuales se expidió la resolución atacada en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a

las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. Aceptar los argumentos expuestos por la parte actora, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 136 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02575-02(0303-13)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Demandado: OSCAR ANTONIO TILANO MOLINARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 25 de abril de 2012 que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico a través de apoderado y en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el señor OSCAR ANTONIO TILANO MOLINARES con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 559 del 22 de abril de 1999 por medio de la cual, la Universidad del Atlántico, reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación, al señor Oscar Antonio Tilano Molinares. A título de restablecimiento del derecho, solicita se decrete la cesación de los efectos legales del acto administrativo acusado, desde el momento de su expedición o en subsidio desde el momento de la suspensión provisional del mismo. Solicita igualmente, ordenar al demandado reintegrar y pagar a favor de la Universidad del Atlántico, la suma de $84’121.736 pagadas como consecuencia de la expedición del acto administrativo demandado. Las sumas que se ordenan reintegrar, deberán ser indexadas y ajustadas con los intereses legales desde el 1 de abril de 1999, fecha en la cual se concedió la pensión de jubilación hasta la fecha de la sentencia definitiva. A partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, deberá cancelar a la universidad, los intereses moratorios hasta que se verifique el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor OSCAR TILANO MOLINARES, nació el 13 de abril de 1938 y se vinculó a la Universidad del Atlántico como profesor de tiempo completo, desde el 31 de agosto de 1970.

Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandado llevaba más de 15 años al servicio de la Universidad del Atlántico, situación que lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el régimen que le era aplicable era el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994. Mediante Resolución No. 559 del 22 de abril de 1999, suscrita por el Rector de la Universidad del Atlántico, se le reconoció y ordenó pagar al demandado una pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 1999 en cuantía de $3’934.528. La referida prestación le fue reconocida con el 100% de lo devengado por el demandado, de conformidad con el artículo 9° literal c) de la Convención Colectiva de 1976, firmada entre la Asociación Sindical de profesores Universitarios Seccional Atlántico, el Sindicato de Trabajadores del ente Universitario y el Rector de la Universidad, desconociendo los requisitos y el porcentaje de la ley aplicable. NORMAS VIOLADAS -  Constitución Política de 1991: artículos 55 y 150 numeral 19 literal e).  Ley 4 de 1992: artículo 12.  Ley 33 de 1985: artículos 1 y 3.  Decreto 1158 de 1994: artículo 1. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el A quo mediante auto de 8 de febrero de 2007, negando el

decreto de la medida. Interpuesto oportunamente el recurso de apelación, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto de 28 de febrero de 2008, revocó la decisión impugnada y decretó la suspensión del acto acusado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 25 de abril de 2012 negó las súplicas de la demanda, con fundamento en reiterada jurisprudencia relacionada con el objeto de la controversia. Para el efecto, trascribió apartes de una sentencia proferida por el Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2011, que decantó el tema en estudio y se dijo lo siguiente: En principio podía pensarse que las disposiciones del orden territorial como los decretos y las ordenanzas, regulaban sin competencia el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a convenciones colectivas, solo se podían celebrar en relación con dicha materia con trabajadores oficiales, pero en últimas uno y otro eran medios extralegales. En este caso la convención colectiva de trabajo surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad del Atlántico, la cual gozaba de autonomía administrativa y presupuestal, sin embargo, a través de esta no se podían regular salarios ni prestaciones de los empleados públicos que trabajaban en la dicha entidad, pues tal función corresponde al legislador. Las negociaciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de negociación colectiva, que contiene reconocimientos de derechos laborales, los cuales, aunque son extralegales, en estos casos, por disposición del mismo

Congreso de la República, tales reconocimientos son válidos cuando se trate de situaciones consolidadas sin tener en cuenta su irregularidad, es decir, al existir un derecho adquirido. Se entiende por derecho adquirido, aquel que se ha definido bajo el imperio de la ley, de tal manera que deben ser respetados por las leyes posteriores, pero en estos casos sucedió lo contrario, es decir, el derecho solo se adquirió a partir de la ley que lo garantizó. En síntesis, aún cuando la convención colectiva emanó de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del artículo 146 de la ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional. En conclusión, consideró el a quo que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, pues teniendo en cuenta los principios de favorabilidad y confianza legítima, la situación fáctica de la parte demandada está dentro de lo que se denomina situación consolidada y en ese sentido tiene un derecho adquirido. EL RECURSO DE APELACIÓN Obra a folios 331 y siguientes del expediente, recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Universidad del Atlántico, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El régimen aplicable a cada caso en particular, siempre debe estar en consonancia con la Constitución y la ley, razón por la cual no se puede aceptar la interpretación y alcance que le dio el Tribunal al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, norma que no consagra la aplicación de regímenes ilegales e inconstitucionales como el del presente caso en el que el demandado se beneficia

de una convención colectiva que no le es aplicable. No es posible aceptar la interpretación y alcance que el Tribunal le dio al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, norma que no consagra la aplicación de regímenes ilegales e inconstitucionales, como ocurrió en el caso particular, al permitir que el demandado se beneficie de una convención colectiva. Pone de presente que se aparta de las consideraciones señaladas por el a quo en la sentencia apelada, pues reitera que el señor Tilano Molinares, debió ser pensionado con base en el régimen legal contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y no con fundamento en la convención colectiva. Del texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se desprende que este solo ampara las pensiones definidas con fundamento en disposiciones municipales o departamentales o con arreglo a tales disposiciones, por consiguiente, la aplicación del referido artículo supone, de un lado, la existencia de una disposición territorial que consagre una pensión extralegal y de otro, que la prestación se reconozca con estricta sujeción a esa disposición. Igualmente, el referido artículo solo se debe aplicar a las personas que habían cumplido los requisitos previstos en las normas municipales y departamentales el 23 de diciembre de 1993, fecha en la cual dicho artículo entró en vigencia, esto es, que el reconocimiento de pensiones a unas personas que cumplen los requisitos previstos en norma territoriales con posterioridad a dicha fecha, no solo viola el texto legal sino la cosa juzgada constitucional. En este caso, el demandado invocó la existencia de una convención colectiva, que no tiene alcance de disposición municipal ni departamental, especialmente si se

tiene en cuenta que aquella no es aplicable a los empleados públicos de la universidad bajo ningún argumento y mucho menos pretender que le fuera aplicado el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, con el pretexto de aplicar una convención colectiva que no se constituye como una disposición municipal ni departamental. Para resolver, se C O N S I D E R A La UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO solicita la nulidad de la Resolución No. 559 del 22 de abril de 1999 expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico, mediante la cual reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación OSCAR

ANTONIO TILANO MOLINARES.

Considera la parte actora que el acto administrativo demandado no se ajustó a la legalidad, por cuanto el derecho pensional se reconoció con base en una disposición convencional que no debe aplicarse a los empleados públicos y que es contraria a disposiciones constitucionales y legales, en especial las contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. En consecuencia, el problema jurídico gira en torno a determinar si las normas a la luz de las cuales se le reconoció el derecho al demandado están amparadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por tal razón hay lugar a mantener el acto acusado, o si por el contrario, el derecho pensional del señor OSCAR ANTONIO TILANO MOLINARES, se rige por las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993 que regulaban el régimen prestacional de los empleados públicos. En orden a resolver el problema jurídico, se hacen necesarias las siguientes precisiones:

En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de

1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Tampoco se discute que los empleados públicos no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados. En consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. No obstante, a la fecha límite de entrada en vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales (30 de junio de 1997), el demandado tenía su situación consolidada, pues en los términos de las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento de la pensión de jubilación (artículo 9° literal c) de la Convención Colectiva de 1976) el señor OSCAR ANTONIO TILANO MOLINARES cumplió el último de los requisitos, es decir, los 20 años de servicio el 31 de agosto de 1990 a pesar de que el reconocimiento se hubiese efectuado en fecha posterior (1 de abril de 1999). Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales

definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. … Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente

ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993).1 Ahora bien, el artículo 146 había extendido el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2010, manifestó lo siguiente:

“A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los 1 Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1997. Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”

• En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. (Se resalta) En las anteriores condiciones, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales.

Es importante anotar, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la convención colectiva citada, entre otros, con fundamento en

los cuales se expidió la resolución atacada en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. Aceptar los argumentos expuestos por la parte actora, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. Establecido lo anterior, se tiene lo siguiente: Al confrontar la resolución demandada con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, la Sala considera que no existe la causal de ilegalidad invocada por la demandante, pues como se vio, dicha norma protegió temporalmente los efectos de las normas territoriales y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional. Por lo tanto, los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en Acuerdos de la Universidad, fueron legalizados por esta disposición en los términos anteriormente expuestos. En efecto, la situación pensional del señor OSCAR ANTONIO TILANO MOLINARES se encontraba definida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, en tanto consolidó su status de

conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 9 de la Convención Colectiva para los Trabajadores Oficiales del 5 de abril de 1976, la cual se hizo extensiva mediante acta convenio a los empleados públicos de la Universidad del Atlántico y en consecuencia tiene derecho a que se garantice el respeto de los derechos adquiridos. Es claro que al 30 de junio de 1997 el demandado tenía definida su situación pensional y de acuerdo con las normas y los argumentos antes expuestos esa situación debe ser respetada. Por las razones aquí expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 25 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por la Universidad del Atlántico contra el señor OSCAR ANTONIO TILANO MOLINARES, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.