CE-08001-23-31-000-2006-02600-01(1430-10)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / SUSPENSION PROVISIONAL - Estudio de fondo La medida cautelar denegada por el a quo debe ser confirmada, toda vez que resulta arriesgado y prematuro establecer prima facie la vulneración manifiesta que aduce el ente demandante, pues en tratándose el asunto del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario, la medida precautoria debe ser revisada por el operador judicial con extremo cuidado en su aplicación, para no incurrir con su decreto en una finalidad contraria a la prevista por el Legislador al regular dicha figura procesal, es decir en contravía del principio de legalidad y con consecuencias gravosas para la parte afectada.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02600-01(1430-10)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Demandado: GILBERTO CABAL GUTMANN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2 del Auto de 9 de abril de 2007 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la

modalidad de lesividad, la Universidad del Atlántico solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 2245 de 17 de septiembre de 1993 y 1323 de 4 de agosto de 1994, proferidas por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la misma, en virtud de las cuales se le reconoció al señor Gilberto Cabal Gutmann una pensión mensual de jubilación a partir del 1 de noviembre de 1992, por ser violatorias de la Constitución Política y la Ley. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago y el reintegro de las sumas pagadas al demandado, desde la fecha en que se concedió la pensión y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare la nulidad del acto acusado; y, dar cumplimiento a los artículos 176 y 178 del C.C.A. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 9 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó la suspensión provisional de la Resolución acusada. Manifestó que de la comparación entre ésta y las normas consideradas como infringidas no se observa la violación manifiesta a que hace referencia la entidad demandante, como lo exige el inciso segundo del artículo 152 del C.C.A. Dijo que para acceder a la medida cautelar solicitada, es necesario hacer una serie de operaciones “inteligibles”, que no son propias de esta etapa procesal sino que se deben realizar al momento de proferir sentencia. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior. Manifestó el recurrente que la Constitución Nacional sirve de fundamento a las

Leyes, Decretos, Resoluciones, Acuerdos y no puede ser violentada por ningún precepto inferior. El artículo 150 ibídem, faculta al Congreso para dictar las leyes que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Sostuvo que el demandado no ostenta la calidad de trabajador oficial, sino de empleado público, y por tanto no podía ser beneficiario de lo dispuesto en ninguna convención colectiva para efectos de su pensión, por el contrario, la norma aplicable para su reconocimiento prestacional es la Ley 6 de 1945. Dijo que la pensión de jubilación fue otorgada al demandado en un tope equivalente al 100% de lo devengado, contrariando lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y con criterios extralegales como los dispuestos por la Convención Colectiva de 1976. Para resolver, SE CONSIDERA: De conformidad con lo ordenado en el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra el numeral 2 del Auto de 9 de abril de 2007 que negó la suspensión provisional del acto acusado. El artículo 152 del C.C.A., estima procedente declarar la suspensión provisional de los actos administrativos siempre y cuando la medida se solicite o se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y se demuestre, aunque sea en forma sumaria, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar. Por regla general, los servidores de las Universidades son empleados públicos, y

por tanto, su régimen salarial y prestacional lo establece el legislador conforme lo determina el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política, de cuya facultad existe prohibición expresa para delegarla a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Es decir que, el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y no por acuerdos, decretos, ni resoluciones dictadas por las entidades territoriales; lo que implica, en todo caso, que la fijación de los topes, el porcentaje y en general los parámetros para los reconocimientos pensionales, no es facultad otorgada a los entes Universitarios. En cuanto a la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos de las Universidades, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y el Convenio de la OIT No. 151 de 1978, establecen la prohibición de que los sindicatos de empleados públicos presenten pliegos de peticiones y celebren convenciones colectivas. Si bien de lo anterior, se puede afirmar la ilegalidad de los reconocimientos pensionales basados en normas extralegales, por cuanto la determinación del régimen prestacional general de los empleados públicos constituye una competencia exclusiva del Legislador, como se expresó anteriormente, no puede desconocerse que éstas pueden resultar aplicables por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto la disposición allí contenida amparó y convalidó las

situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron bajo regímenes extralegales con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, tal como lo ha expresado esta Corporación en reiteradas oportunidades1. En el presente caso, el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Gilberto Cabal Gutmann, tuvo como fundamento legal el artículo 9 de la Convención Colectiva suscrita entre el ente Universitario demandante y sus trabajadores en el año de 1976, en un monto equivalente al 100% del último salario devengado, es decir, por fuera de los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, aplicables al demandado. Sin embargo, como dicha pensión de jubilación fue reconocida antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, su situación jurídica podría estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley, de conformidad con lo mencionado. Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el a quo debe ser confirmada, toda vez que resulta arriesgado y prematuro establecer prima facie la vulneración manifiesta que aduce el ente demandante, pues en tratándose el asunto del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario, la medida precautoria debe ser revisada por el operador judicial con extremo cuidado en su aplicación, para no incurrir con su decreto en una finalidad contraria a la prevista por el Legislador al regular dicha figura procesal, es decir en contravía del principio de legalidad y con consecuencias gravosas para la parte afectada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: 1 Sentencia del 17 de abril de 2008 Rad 2309-06, C.P. Jaime Moreno García; Sentencia del 26 de junio 2008 Rad. 1385-07 y Sentencia del 31 de julio de 2008 Rad. 0218-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. CONFÍRMASE el numeral 2 del proveído de 9 de abril de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual se negó la suspensión provisional de la Resoluciones Nos. 2245 de 17 de septiembre de 1993 y 1323 de 4 de agosto de 1994. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.