CE-08001-23-31-000-2006-02609-01(AC)-2007

PRIMA DE ANTIGUEDAD - La pretensión de su restablecimiento no es posible mediante la acción de tutela / BONIFICACION POR COMPENSACION - La pretensión de su restablecimiento no es posible mediante la acción de tutela / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En la acción procedente para pretender el restablecimiento del pago de derechos laborales / JUEZ DE TUTELA - No es competente para resolver la pretensión del pago de prima de antigüedad y bonificación por compensación Observa la Sala que el accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados del acto administrativo por el cual la Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir del pago de la nómina el concepto salarial de la prima de antigüedad a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad, exceptuando a los trabajadores oficiales, y la bonificación por compensación a todos los empleados, por tanto sus pretensiones en atención a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho laboral ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual dentro del término de caducidad el accionante puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Quiere decir lo anterior que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento laboral como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin.

Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si tiene o no derecho a continuar recibiendo la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02609-01(AC)

Actor: OSWALDO ENRIQUE DEDE MEJIA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 5 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se tutelaron transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad.

ANTECEDENTES El señor OSWALDO ENRIQUE DEDE MEJIA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad.

Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Mediante Resolución No. 20 de 16 de marzo de 1970, fue nombrado como profesor en al Universidad del Atlántico en el programa de Licenciatura en Matemáticas, en donde actualmente tiene la categoría de docente de tiempo completo. Hasta el mes de agosto de 2006 recibía un salario mensual de $4.181.600.oo discriminado de la siguiente manera: $3.084.425.oo por concepto de sueldo básico, $925.328.oo por prima de antigüedad y $171.847.oo por bonificación por compensación. En Oficio No. R388-06 de 30 de agosto de 2006 dirigido al Vicerrector Administrativo y de Servicio de la Universidad del Atlántico, la Rectora de dicha institución, ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores la prima de antigüedad y la bonificación por compensación con ocasión del Acuerdo de Reestructuración suscrito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señaló que cuando se realizan acuerdos de reestructuración de pasivos no es posible sustraerse del cumplimiento de compromisos laborales preadquiridos. Adujo que el Estatuto del Profesorado de la Universidad del Atlántico de 1970 estableció en su artículo 34 la prima de antigüedad para docentes, la cual conforme a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 6 de abril de 1977 entre los profesores y trabajadores de la Universidad del Atlántico y el centro de educación superior que no ha sido denunciada y como tal tiene plena vigencia, se

debe liquidar como factor salarial mensual hasta tanto se produzca el retiro de la entidad. Afirmó que en atención al artículo 5° del Decreto 1919 de 2002 los derechos adquiridos, considerados como situaciones jurídicas consolidadas a favor de los servidores del Estado, causados e ingresados al patrimonio del servidor no pueden ser afectados. Mencionó que la decisión de la Rectora de la Universidad del Atlántico no fue notificada a los afectados imposibilitando cualquier gestión en defensa de sus derechos. Aseguró que la exclusión de los factores salariales afecta su mínimo vital y su derecho a la igualdad pues quienes se acogieron al régimen establecido por los Decretos 1444 de 1992 y 26 de 1993 reciben la prima de antigüedad como factor salarial. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Gobernación del Departamento del Atlántico y a la Universidad del Atlántico disponer lo pertinente para que sean incluidos en el salario mensual la prima de antigüedad y la bonificación por compensación. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se ordenó notificar al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Gobernador del Departamento del Atlántico en su condición de Presidente del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico y a la Rectora de la Universidad del Atlántico. OPOSICION Las entidades accionadas frente a los hechos que dieron origen a la presente acción manifestaron lo siguiente:  La apoderada del Gobernador del Departamento del Atlántico informó que en

cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, se suscribió el Convenio de Concurrencia de 20 de julio de 2003. Agregó que si bien es cierto el Gobernador del Departamento del Atlántico es miembro del Consejo Superior Universitario y lo preside, no es superior jerárquico del Rector de la Universidad cuyas decisiones son ajenas a las del Consejo que desarrolla funciones de carácter administrativo, pedagógico y de planeamiento institucional. Alegó que según lo establecido por el artículo 66 de la Ley 30 de 1992 no le corresponde al Gobernador del Departamento del Atlántico satisfacer las pretensiones elevadas por el actor. Argumentó que la acción instaurada es improcedente por existir otros medios de defensa judicial.  El Ministro de Hacienda y Crédito Público anotó que el Ministerio no nombra al Rector de la Universidad ni hace parte del Consejo Superior. Su única participación en los asuntos de la Universidad es indirecta y consiste en el nombramiento del promotor del Acuerdo de Reestructuración, que por lo demás no es un funcionario de la entidad sino un particular que actúa como amigable componedor entre las partes. Aseguró que el Ministerio de Hacienda no elaboró, aprobó ni suscribió el Acuerdo de Reestructuración pues no es parte del mismo al no ser acreedor de la Universidad, por lo que no es responsable de la presunta vulneración ni generador del perjuicio alegado por el actor. Argumentó que los empleados públicos tienen derecho de asociación y por ello pueden conformar sindicatos, sin embargo no tienen derecho a la negociación colectiva que es propia de las relaciones contractuales.

Resaltó que la autonomía universitaria no permite a las instituciones de educación superior darse su propio régimen salarial y prestacional pues dicha autonomía se encuentra sujeta a los límites y restricciones impuestos por la Constitución Política y la Ley. Concluyó que la vulneración alegada por el actor no está plenamente probada.  El apoderado de la Universidad del Atlántico señaló que el incremento salarial por antigüedad solo es aplicable a los funcionarios públicos del orden nacional y que la Universidad del Atlántico es ente territorial. En lo que respecta a la bonificación sostuvo que la misma no aplica para los centros de educación superior. Alegó que los derechos laborales de los empleados públicos se encuentran en la Ley y que no existe norma alguna que consagre la prima de antigüedad ni la bonificación por compensación como un derecho a favor de los mismos. Indicó que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos la ejerce el Congreso de la República por medio de leyes y no mediante Convenciones Colectivas de Trabajo. Concluyó que la acción es improcedente en tanto existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos invocados en el escrito de tutela. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 5 de febrero de 2007, tuteló transitoriamente los derechos al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad al advertir que la reducción salarial afecta directamente los derechos fundamentales del actor pues no está demostrado que el accionante reciba otros ingresos adicionales que le permitan atender su congrua subsistencia. Sostuvo que so pretexto de los acuerdos de reestructuración de pasivos no es

viable sustraerse de compromisos laborales. Por último planteó que la desmejora salarial correspondió a una decisión unilateral, la cual dada su trascendencia ha debido ser adoptada previo agotamiento de una actuación administrativa conforme al artículo 2 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. IMPUGNACION El apoderado de la Universidad del Atlántico impugnó la decisión de primera instancia e insistió en que la Universidad se abstuvo de cancelar tales conceptos en tanto la Ley prohíbe su pago y dado que no existe decisión administrativa, acto o resolución que otorgue a los servidores públicos de la Universidad el derecho a recibirlo. Reiteró que el Oficio No. R388-06 de 30 de agosto de 2006 no es un acto revocatorio de derecho laboral alguno sino una instrucción para que se cumpla la Ley. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad y en consecuencia se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Gobernación del Departamento del Atlántico y a la Universidad del Atlántico disponer lo pertinente para que se restablezca el pago de los beneficios salariales suspendidos (prima de antigüedad y bonificación por compensación) mediante Oficio No. R388-06 de la Rectoría de la Universidad del Atlántico. Observa la Sala que el accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados del acto administrativo por el cual la Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir del pago de la nómina el concepto salarial de la prima de antigüedad a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad, exceptuando a los trabajadores oficiales, y la bonificación por compensación a todos los empleados, por tanto sus pretensiones en atención a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho laboral ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual dentro del término de caducidad el accionante puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Quiere decir lo anterior que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento laboral como

mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si tiene o no derecho a continuar recibiendo la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se

utilice como mecanismo transitorio. De otro lado, la pretensión de ordenar el pago de los beneficios salariales suspendidos no se trata de un derecho fundamental susceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional ante la afectación del mínimo vital o de un derecho fundamental. De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, pues actualmente el actor recibe un salario con carácter permanente del cual no ha sido privado aunque en un monto menor al que recibía anteriormente. Sin embargo, no ha demostrado el actor que la disminución afecte de manera ostensible tal derecho. Resalta la Sala que no está en peligro la subsistencia del actor ni la de su núcleo familiar pues según informan las accionadas, continúa laborando en la Universidad del Atlántico y percibe un salario mensual que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y el mínimo vital y móvil, situación no desvirtuada en este proceso. Siendo ello así, se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Por otra parte, para la Sala la alegada vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, bien puede aducirse con motivo de la acción propia para discutir el acto ante esta jurisdicción. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación revocará la sentencia impugnada, por la cual se tutelaron transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al

mínimo vital y a la igualdad y en su lugar negará el amparo solicitado por el señor

OSWALDO ENRIQUE DEDE MEJIA.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la providencia de 5 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de impugnación. En su lugar NIEGASE la solicitud de tutela interpuesta por el señor OSWALDO ENRIQUE DEDE MEJIA. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ