CE-08001-23-31-000-2006-02638-02(2165-11)-2012

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – Fijación. Competencia / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales. Convalidación. Convención colectiva Al cotejar la Resolución No. 002 de 26 de febrero de 1988 (por la cual se reconoció y ordenó pagar a la señora Roquelina Alvarado de Puente una pensión de jubilación con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993), se observa que, como concluyó el a quo, no persiste la ilegalidad invocada por la Universidad demandante, teniendo en cuenta que esta normativa convalidó temporalmente los efectos de las normas de alcance territorial y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional; por ende, los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en disposiciones de la Universidad, fueron legalizados por esta normativa, en los términos citados con antelación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 76 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 / LEY 160 DE 1993 – ARTICULO 146

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido 2005-02823(0916-12); 200302579(0026-12); 2005-02830(1716-11); 2006-02659(0802-12); 2006-02571(268411).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02638-02(2165-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

Demandado: ROQUELINA ALVARADO DE PUENTE APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 06 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico, por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, acude ante esta jurisdicción con el fin de lograr la nulidad de la Resolución No. 002 de 26 de febrero de 1988, proferida por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de dicha Institución, que reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Roquelina Alvarado de Puente. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a la señora Roquelina Alvarado de Puente, el pago y reintegro a favor del ente universitario de todas las sumas pagadas como consecuencia del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación desde el 31 de julio de 1989 y hasta que se suspenda el acto administrativo o en su defecto hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare su nulidad en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A. Expone como hechos de la demanda que la señora Roquelina Alvarado de Puente nació el 27 de julio de 1947, contando con 41 años al momento de pensionarse, y

laboró al servicio de la Universidad del Atlántico desde el 25 de marzo de 1971 hasta el 30 de junio de 1989 como Profesora de tiempo completo. Indica que a pesar de ser empleada pública, le fue reconocida una pensión en monto del 91.73% del salario con inclusión de factores convencionales extralegales con base en la Convención Colectiva de 5 de abril de 1976, artículo 9°, literal b), disposición que está en contravía de los preceptos legales y constitucionales que regían para la época. Expresa que teniendo en cuenta la edad de la demandada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, era beneficiaria del régimen de transición de la misma, por lo que le asistía el derecho a ser pensionada con base en la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 62 de 1985 cuando completara 20 años de servicios y 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Agrega que el cargo y las funciones que desempeñaba la demandada no eran propios de un trabajador oficial, sino de un empleado público según el artículo 5 del Decreto – Ley 3135 de 1968 que dispone quiénes ostentaban el carácter de empleados públicos y quiénes el de trabajadores oficiales. Aduce como normas violadas los artículos 76 numerales 9 y 10, y el 187 numeral 5 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945; 33 de 1985; 62 de 1985; y los Decretos 3135 de 1968; 80 de 1980 y 1222 de 1986.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 06 de abril de 2011, denegó las súplicas de la demanda (fls.272-294). Realizó un recuento de la normativa relativa a la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, frente a lo cual concluyó que existe una competencia compartida entre el Congreso y el Gobierno, y sólo este último puede reglamentar lo atinente al régimen de los servidores del orden territorial. Precisó que a este grupo le es extendible el régimen dispuesto para los empleados públicos del orden nacional, por lo que las Universidades no tenían facultad para hacer reconocimientos de pensiones teniendo como fuente regulativa normas locales, internas o colectivas de trabajo. Señaló que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 purgó la ilegalidad de las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido determinadas por actos jurídicos emanados de autoridades territoriales o, como en este caso, por convenciones colectivas de trabajo, en las cuales también interviene la aquiescencia de la autoridad administrativa en un acto bilateral de voluntades en el que concurre la del organismo estatal. Que en ese orden, las situaciones jurídicas consistentes en el goce de derechos pensionales extralegales, vale decir adquiridos sin justo título, cuyos beneficiarios son empleados de la Universidad de la Atlántico, si se consolidaron o adquirieron al 30 de junio de 1995, quedaron avalados por voluntad del legislador. Que el derecho de la señora Roquelina Alvarado Puente se consolidó el 26 de

febrero de 1988, aunque su reconocimiento se produjo el 30 de julio de 1989, esto porque en esta fecha cumplió 16 años, 11 meses y 2 días de servicio en la Universidad del Atlántico, de conformidad con el literal b) del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo de 5 de abril de 1976 que exigía acreditar entre 15 y 20 años de servicio; que en consecuencia, los actos administrativos de reconocimiento objeto de la demanda, aunque expedidos por fuera de los parámetros legales, quedaron jurídicamente purgados por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la apoderada especial de la Universidad apeló la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria (fls. 296-302). Expresó que al momento del reconocimiento de la pensión, era beneficiaria del régimen de transición de la misma, por tanto le asistía el derecho a ser pensionada con base en la Ley 33 de 1985 cuando completara 20 años de servicios y 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sostuvo que artículo 146 de la Ley 100 de 1993 sólo puede ser invocado por aquellas personas a quienes les era aplicable una disposición departamental y municipal que consagrara una pensión extralegal, y en este caso no se cumple tal supuesto, pues el derecho se adquirió a través de una convención colectiva. Manifestó que hay desconocimiento de la línea jurisprudencial en sentencias proferidas por el Consejo de Estado que refieren a la ilegalidad de los

reconocimientos pensionales basados en convenciones colectivas a empleados públicos. Finalmente señaló que el cargo que ocupaba la demandada de docente en el ente universitario, era de empleada pública y por lo tanto no estaba facultada para beneficiarse de una pensión de jubilación con base en Convenciones Colectivas, ya que los empleados públicos no pueden ser sujetos de acuerdos convencionales ni tener beneficios extralegales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar decretar la nulidad del acto demandado (Fl.331-336 vto.). Consideró que el derecho al reconocimiento pensional amparado por la Convención Colectiva de trabajo vigente al momento del retiro desconoció la legislación nacional que realmente lo cobijaba, más aún si se tiene en cuenta que el derecho se consolidó antes del 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir el sistema pensional para servidores de nivel departamental. Para resolver, se CONSIDERA Se trata de determinar la legalidad de la Resolución No. 002 de 26 de febrero de 1988, mediante la cual la Universidad del Atlántico reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Raquelina Alvarado de Puente en cuantía equivalente al 91.73% del promedio salarial devengado en el último año, a partir del 30 de julio de 1989, teniendo en cuenta las previsiones de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976. A fin de dilucidar el problema jurídico se analizarán los siguientes aspectos: i)

Régimen Pensional establecido en la Convención Colectiva celebrada entre la Universidad del Atlántico y el Sindicato de Trabajadores de dicho Ente, SINTRAUA, en 1976; ii) Competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial y iii) caso concreto. i) Régimen Pensional establecido en la Convención Colectiva de 1976 celebrada entre la Universidad del Atlántico y el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Atlántico – SINTRAUA De conformidad con el acto administrativo objeto de censura, a la demandada le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del artículo 9°, literal b), de la Convención Colectiva mencionada, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 9°. La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: (…) b) Con quine (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente. (…) d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal. (…)” De acuerdo con la definición establecida en el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, la convención colectiva de trabajo es un acuerdo bilateral celebrado entre una o varias asociaciones profesionales de trabajadores y uno o varios patronos para regular las condiciones que regirán los contratos de trabajo, usualmente, buscando mejorar el catálogo de derechos y garantías mínimas que las normas jurídicas le reconocen a todos los trabajadores. De ahí que

jurisprudencial y doctrinariamente se le haya dado a la convención colectiva un contenido esencialmente normativo. El contenido de la convención colectiva es delimitado por el artículo 468 del C.S.T, cuando determina que: “Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales del trabajo, en la convención colectiva se indicará la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares en donde ha de regir, la fecha en que entrará en vigor, el plazo o duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia, y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe”, mientras que el artículo 469 ibídem, establece una serie de formalidades para que la convención colectiva sea fuente de derecho, como son la de celebrarse “por escrito” y la de depositar el texto de la convención en el Ministerio del Trabajo “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”, teniendo en cuenta que “sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto”. El legislador, al exigir que se presente por escrito y se surta el “necesario” depósito de la convención, la está revistiendo de las formalidades propias de un acto solemne, en el sentido de que si no se cumplen las mismas, el acto jurídico laboral (convención colectiva) carece de efecto alguno en lo que se refiere a terceros y a las mismas partes. Finalmente, el artículo 416 es claro en expresar, sin excepción alguna, que los sindicatos de empleados públicos “no pueden presentar pliegos de peticiones ni

celebrar convenciones colectivas”. ii) Competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial. La Jurisprudencia de esta Corporación en sentencia del 17 de abril de 20081 se pronunció sobre el régimen prestacional de los empleados del orden departamental en los siguientes términos: “La Constitución Política de 1886 establecía en el artículo 76 – numeral 9º la competencia del Congreso para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales y en el artículo 120 – numeral 21 facultaba al Presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional centralizado. Por su parte, la Constitución Política de 1991 consagró la figura de la ley marco, que señalaría los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos (art. 150 – numeral 19 – lit. e). En desarrollo de esta norma fue expedida la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el Gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley; en su parágrafo dispuso que el Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. En cuanto a las entidades descentralizadas del orden territorial, no aplican las mismas competencias que en el nivel central porque su autonomía administrativa y presupuestal llevan implícita la aptitud de

sus propios órganos para fijar las respectivas escalas de remuneración, pero no hay duda que las disposiciones legales antes citadas (Ley 4ª/92), que sí gobiernan para éstas, marcan una diferencia sustancial con la regulación anterior a la Constitución de 1991, porque entonces las entidades descentralizadas eran 1 Rad. No. Interno: 2309-2006.- C.P. Dr. Jaime Moreno García. completamente independientes en la determinación de su régimen salarial, lo que llevó a desafortunadas prácticas en el manejo del tema. En la actualidad, las entidades descentralizadas continúan con la facultad de determinar el régimen salarial de sus empleados, pero sometidas a los topes salariales que determine el Gobierno. Situación diferente acontece con el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, bien sea del nivel central o descentralizado, pues antes de la constitución de 1991 estaba exclusivamente atribuido a la ley para todos los empleados públicos sin distinción del sector al cual pertenecieran, como se desprende del análisis sistemático de la Carta Política de 1886 y sus subsiguientes reformas. A partir de la expedición de la Carta Política que nos rige, el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, como se desprende de la lectura del artículo 150 – numeral 19 – literal e) del Ordenamiento Superior y del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. La Ley 4ª de 1992 constituye, entonces, la ley marco necesaria para que el Gobierno cumpla con la misión que le fue confiada en los

literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta. En efecto, como bien se expresa en su encabezamiento, la referida ley fue dictada con el objeto de cumplir con el mandato de la Constitución acerca de que el Congreso debe dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales. De lo anterior se concluye que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las Universidades Públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en Acuerdos internos, pues no tenían facultades para ello. No obstante, con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, fue avalando las situaciones atípicas que se presentaban en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. De la lectura de la anterior disposición se infiere que el legislador

legalizó los actos administrativos de carácter particular, no los de carácter general en los cuales se soportaron aquellos. Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997: …. En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. Sobre esta materia, la Corporación en la sentencia No. C-350 del 29 de julio de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Díaz, expresó: ….. "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución...y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía

una expectativa. "...la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por lo tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. “Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función." (“Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)” Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes

de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).” De acuerdo con la providencia citada, no queda duda de que la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos adquiridos sin justo título, con fundamento en normas territoriales anteriores a su expedición. iii) Caso concreto Al cotejar la Resolución No. 002 de 26 de febrero de 1988 (por la cual se reconoció y ordenó pagar a la señora Roquelina Alvarado de Puente una pensión de jubilación con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993), se observa que, como concluyó el a quo, no persiste la ilegalidad invocada por la Universidad demandante, teniendo en cuenta que esta normativa convalidó temporalmente los efectos de las normas de alcance territorial y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional; por ende, los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en disposiciones de la Universidad, fueron legalizados por esta normativa, en los

términos citados con antelación. Vale la pena señalar, que aun cuando los sindicatos de empleados públicos no cuentan con un derecho de negociación pleno que les permita definir con el nominador la edad y el monto de la pensión a través de convenciones colectivas, pues tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de las Constituciones de 1886 y 1991, lo cierto es que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a las vicisitudes en su formación. En razón de lo anterior y acatando las directrices señaladas por la Corte Constitucional, los presupuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables a la demandada, teniendo en cuenta que el Sistema General de Pensiones en el nivel Departamental, Municipal y Distrital conforme al artículo 151 de la ley en mención, entró a regir el 30 de junio de 1995 y en este caso, para tal fecha la situación pensional de la señora Roquelina Alvarado de Puente se encontraba ya definida, en tanto consolidó su status de conformidad con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de 1976, arículo 9°, literal b), en vista de que ingresó a prestar sus servicios en dicha institución el 25 de marzo de 1971, aunque se le reconoció su pensión hasta el 30 de julio de 1989, según indica la propia resolución de reconocimiento pensional (Fl.34). Ahora, debe advertirse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas,

no aclaró el legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación se dio en integridad, sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales en comento, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la cual le asiste a la señora Roquelina Alvarado de Puente la garantía del respeto a su derechos adquiridos como situación jurídica consolidada, razón suficiente para negar los argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por el ente universitario y confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el seis (06) de abril de dos mil once (2011), dentro del proceso promovido por la Universidad del Atlántico contra la señora Roquelina Alvarado de Puente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Actor: Universidad del Atlántico

Interno: 2165-11