CE-08001-23-31-000-2007-00048-01(AC)-2007

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL – Empleados públicos del sector descentralizado departamental / REGIMEN PRESTACIONAL EN LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS - Es el establecido por las normas que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos / ACCION DE TUTELA – Improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial Si bien no le corresponde al juez de tutela resolver sobre la legitimidad de la percepción de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación por parte del actor, por cuanto dicha materia es competencia del juez natural, estima pertinente, dado que en primera instancia se concedió el amparo transitorio del derecho, referirse a la cuestión de fondo. La decisión adoptada por el a quo debe revocarse porque la determinación de la Universidad del Atlántico de suspender los emolumentos referidos tiene piso en la ley, concretamente en el contenido del Decreto 1919 de 2002. Fue una medida adoptada por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades que le confieren el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución, y el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, en la que se decidió que a partir de la fecha de vigencia de la misma el personal de empleados públicos del sector descentralizado departamental, caso del actor, gozaría del régimen salarial y prestacional fijado para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional, que no perciben los citados emolumentos. No puede alegarse la afectación del mínimo vital del actor por la falta de pago de unos beneficios laborales que, en principio, según lo alegado por

la entidad accionada, atentan contra lo dispuesto por el legislador en esa materia, pues los emolumentos de los servidores públicos de las universidades públicas están expresamente regulados por la ley. El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, el pago de prestaciones que no han sido establecidas por el legislador resulta ilegal por lo que la reclamación del actor en sede de tutela debe ser objeto de análisis por parte del juez natural y resulta improcedente su amparo mediante esta acción. Conviene insistir en que la acción de tutela está prevista como procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad, prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio en caso de existir un perjuicio irremediable, que no se da en este caso pues, además de que no aparecen las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que exige el perjuicio irremediable, según lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia T-435 de 30 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, el actor cuenta con las acciones que la ley le otorga para defender sus derechos. DERECHO AL MINIMO VITAL - Las limitaciones de orden económico en la satisfacción de los derechos de segunda generación no pueden equipararse a su afectación Es cierto que el actor acompaña con el escrito de tutela una serie de medios de prueba de los cuales se deriva que se encuentra en una situación de estrechez

económica. Sin embargo la protección al mínimo vital es estricta en cuanto a los términos de la situación que ampara que, en criterio de la Sala, no se encuentra debidamente probada en el caso, toda vez que el actor continúa devengando su asignación como empleado público de la Universidad del Atlántico. Las limitaciones de orden económico en la satisfacción de los derechos de segunda generación, respecto de los cuales existe un mandato de desarrollo progresivo en cabeza del Estado Social de Derecho, no pueden equipararse a la afectación del mínimo necesario para una subsistencia digna que, pese a las dificultades por las que pasa el actor, no configuran vulneración de los derechos constitucionales fundamentales ni perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007).- Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00048-01(AC)

Actor: ARQUIMEDES BERMUDEZ CABRERA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTRO ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Universidad del Atlántico contra la sentencia de 15 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que concedió, como mecanismo transitorio, el amparo a los derechos invocados por el actor.

El escrito de tutela Arquímedes Bermúdez Cabrera, actuando en nombre propio, interpuso acción de

tutela como mecanismo transitorio contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Universidad del Atlántico, por considerar vulnerados sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital y móvil (Fls. 1 a 5). Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos jurídicos la decisión contenida en el instructivo R-388-06 de 30 de agosto de 2006, incluirlo en la nómina y restituirle, a partir de la expedición de dicho instructivo, la prima de antigüedad y la bonificación por compensación. Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos: Fue vinculado a la Universidad del Atlántico mediante resolución No.244 de 20 de septiembre de 1977 para desempeñarse como docente catedrático y, mediante Resolución No. 000626 de 18 de abril de 1994, fue promovido a la categoría de docente de tiempo parcial adjunto III. No está vinculado al régimen de los Decretos 1444 de 1992 y 26 de 1993. Desde 1977 hasta agosto de 2006 devengó como factores salariales la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, sumas cuyo pago se suspendió a partir de septiembre de 2006. En la actualidad no recibe ingresos adicionales. Mediante oficio R-388 06 de 30 de agosto de 2006 la Universidad del Atlántico, con base en el Acuerdo de reestructuración de pasivos al que se encontraba sometida, decidió excluir de la nómina de trabajadores y docentes la prima de antigüedad y la bonificación por compensación.

La exclusión de los factores salariales aludidos le genera un perjuicio grave e irremediable y vulnera sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital y móvil. La prima de antigüedad tiene su origen en el Decreto 2285 de 1968 y en el Decreto Ley 1042 de 1978, en los que se dispuso que constituye incremento salarial originado en la permanencia del empleado público. La naturaleza de factor salarial fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de marzo de 1992, expediente 4351, Consejera Ponente Clara Forero de Castro. Así mismo el estatuto del profesorado de la Universidad del Atlántico, expedido mediante el Acuerdo No. 5 de septiembre de 1970 del Consejo Superior, estableció, en su artículo 43, literal b), la prima de antigüedad para docentes, y el Acuerdo No. 003 de 8 de julio de 1975 fijó en un 5% del salario básico mensual el equivalente de dicha prima. La Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 6 de abril de 1977 entre los profesores y trabajadores de la Universidad del Atlántico dispuso, en su artículo 3, liquidar la prima de antigüedad como factor salarial mensual. La aludida convención no ha sido denunciada y por ende tiene plena vigencia. El Decreto 55 de 1994, artículo 2, dispone que quienes no se acojan al régimen salarial de los decretos 1444 de 1992 y 26 de 1993 continuarán rigiéndose por el régimen prestacional y salarial conforme al cual se les reconoció y pagó hasta el

31 de diciembre de 1993. Tiene derecho a la bonificación por compensación porque tal reconocimiento se le otorgó a los empleados de los entes universitarios autónomos según el Decreto 1758 de 9 de julio de 1997. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 15 de febrero de 2007, amparó, con carácter transitorio, los derechos invocados por el actor, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 127 a 135). La reducción salarial a que ha sido sometido el actor afecta de manera grave sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil y al debido proceso, debido a que el salario constituye un elemento irrenunciable de cualquier relación laboral, sea de naturaleza privada o pública, por lo que la decisión de disminuirlo unilateralmente ocasiona un perjuicio grave e irremediable que permite conceder el amparo como mecanismo transitorio. De continuar expuesto a la reducción salarial aludida su situación económica podría empeorar, adicionalmente no acreditó tener una fuente adicional de ingresos. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es viable sustraerse a los compromisos laborales con fundamento en los acuerdos de reestructuración de pasivos, por lo que la demandada no puede incumplir el pago de las mesadas a los pensionados y a los servidores activos. La decisión unilateral por medio de la cual se desmejoró salarialmente al actor debió adoptarse previo agotamiento de una actuación administrativa sujeta a los artículos 2 y subsiguientes del Código Contencioso Administrativo, permitiéndole al actor tener conocimiento de la decisión y controvertirla por los medios legales

correspondientes. El amparo se concedió como mecanismo transitorio mientras el actor impetraba la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Departamento del Atlántico fue excluido de la decisión por cuanto la Universidad del Atlántico es un ente universitario autónomo. La impugnación La Universidad del Atlántico impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 136 a 139). La sentencia contiene un error de hecho por cuanto los servidores públicos de la Universidad del Atlántico no son titulares de ningún derecho adquirido a la bonificación por compensación ni a la prima de antigüedad porque carecen de causa lícita. La Universidad únicamente accedió a pagar los conceptos laborales que la ley autoriza. Por lo tanto la tutela es improcedente pues los factores salariales que el actor pretende le sean pagados no tienen origen constitucional ni legal. Además el mecanismo adecuado en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo que el actor considera lesivo de sus derechos. Teniendo en cuenta el salario que devenga el actor y lo probado en el proceso, con la exclusión de los factores salariales no se ha afectado el derecho al mínimo vital y móvil del actor porque su salario no ha sido modificado. No se acreditó el perjuicio irremediable. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se violaron los derechos constitucionales fundamentales del actor al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital y móvil, por habérsele suspendido el pago de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación como factores salariales.

Análisis de la Sala El actor expresa que la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales se dio por la suspensión del pago de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación, que le corresponden, por decisión unilateral de la rectora (e) de la Universidad del Atlántico y solicitó reanudar el pago de dichas prestaciones como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En criterio de la Sala el actor cuestiona la legalidad de la actuación de la rectora (e), que ordenó realizar únicamente los pagos expresamente consagrados por la ley y, por ende, le suspendió el pago de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación. Respuesta de la Universidad del Atlántico La Universidad del Atlántico, en la respuesta dirigida al Tribunal, manifestó que el actor es empleado público y como tal se encuentra vinculado a la entidad por una relación legal y reglamentaria, de tal suerte que sus derechos laborales y prestacionales y los demás elementos que remuneran el servicio se encuentran contenidos en la ley que ha de imponerse a los administradores públicos, en el sentido de que sólo los derechos de orden legal deben reconocerse y pagarse a los empleados públicos (Fls. 91 a 100, C.P.). La prima de antigüedad es inaplicable a los empleados públicos por estar contenida en una convención colectiva de trabajo. La convención colectiva no aplica para reconocer derechos laborales de los empleados públicos, en tanto su cobertura sólo comprende a los trabajadores oficiales, según los preceptos del artículo 55 de la Constitución y 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Conforme a este planteamiento el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad a los

empleados públicos es un error de derecho que no puede ser considerado como fuente de derechos ni traslativo de derechos adquiridos a los empleados de la Universidad que la devengaron. Tampoco tiene derecho a la bonificación por compensación puesto que las normas que la consagran no incluyen a los centros de educación superior, caso de la Universidad del Atlántico. La carga de probar su aplicación a empleados públicos de universidades públicas es del actor quien debe probar indefectiblemente que existe una norma que consagre su aplicación en esta materia. El acuerdo de que habla el actor no cobija a la Universidad del Atlántico por cuanto este es un ente universitario autónomo. No hay violación al debido proceso por cuanto sólo se excluyeron prestaciones convencionales, que no debió devengar el actor. No hay acto jurídico susceptible de revocatoria que consagre esos derechos para el actor, por lo que es un error de hecho y de derecho pretender que se le restablezca el debido proceso pues no es cierto que se hubiere revocado ningún acto administrativo que lo consagre. Simplemente ocurrió que la administración de la Universidad decidió aplicar la ley y acceder a pagar a los empleados públicos solamente los derechos laborales consagrados en la relación legal y reglamentaria, sin que ello implique que se haya revocado acto administrativo contentivo de un derecho individual del trabajador. El oficio R-388-06, dirigido por la Rectora de la Universidad al Vicerector Administrativo de esa entidad, no tiene la connotación de acto revocatorio pues, antes que ello, se considera como una orden administrativa fundada en la ley y dirigida al cumplimiento de la misma. Estudio del caso La Sala considera que no hay lugar a la concesión del amparo y, por ello, revocará

la decisión del Tribunal que concedió la tutela con carácter transitorio, por las razones que pasan a exponerse. El Decreto 1919 de 2002 fijó el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial, en su artículo 1, conforme al cual, a partir de la vigencia del mismo, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. De acuerdo con la disposición transcrita la Universidad del Atlántico dispuso, mediante oficio interno No. R-388-06 de 30 de agosto de 2006, la inaplicación de las convenciones colectivas a los empleados públicos de la entidad por lo cual, a partir de dicha fecha, se los excluyó de la percepción de la Prima de Antigüedad

(Fl. 6, C.P.).

Si bien no le corresponde al juez de tutela resolver sobre la legitimidad de la percepción de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación por parte del actor, por cuanto dicha materia es competencia del juez natural, estima pertinente, dado que en primera instancia se concedió el amparo transitorio del derecho, referirse a la cuestión de fondo.

La decisión adoptada por el a quo debe revocarse porque la determinación de la Universidad del Atlántico de suspender los emolumentos referidos tiene piso en la ley, concretamente en el contenido del Decreto 1919 de 2002. Fue una medida adoptada por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades que le confieren el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución, y el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, en la que se decidió que a partir de la fecha de vigencia de la misma el personal de empleados públicos del sector descentralizado departamental, caso del actor, gozaría del régimen salarial y prestacional fijado para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional, que no perciben los citados emolumentos (Fl. 93). De otro lado, en cuanto hace a la solicitud de protección del derecho al debido proceso, porque no fue notificado sobre el contenido del oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, por el cual se interrumpió al actor la concesión de la prima de antigüedad, cabe señalar que dicho oficio es una comunicación interna entre la Rectora de la Universidad del Atlántico y el Vicerrector Administrativo y de Servicios, por lo cual mal puede afirmarse que con dicho acto se afectó la posición jurídica del actor, en concreto, y que, por ello, debió ser enterado de la determinación adoptada. La administración, con el fin de facilitar el funcionamiento interno de las entidades contempla la posibilidad de que los funcionarios se dirijan entre sí comunicaciones con las cuales dan desarrollo a las competencias que les corresponden. Tales oficios no afectan situaciones jurídicas particulares, son

verdaderos actos de administración que permiten la operación interna de los órganos del Estado y no crean, modifican ni extinguen situaciones particulares. Lo anterior no significa, desde luego, que el administrado se encuentre expósito frente a decisiones de este tipo. En tales circunstancias, sobre todo cuando se trata de reclamaciones de tipo laboral, le corresponde al interesado provocar, mediante el derecho de petición, el pronunciamiento de la entidad frente a la suspensión en el pago de los emolumentos citados y, si no está de acuerdo, controvertir lo decidido mediante los recursos de la vía gubernativa, de ser el caso, y el control judicial respectivo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancias que hacen improcedente la acción de tutela en el sub lite. La existencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales constituye causal de improcedencia de la acción de tutela, según lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991. Por esta razón se negará la protección de los derechos invocados por este medio de defensa procesal, toda vez que el actor puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., que no puede ser señalada como medio ineficaz para proteger en forma pronta los derechos fundamentales que se consideran vulnerados pues se trata de un juicio que confronta la norma acusada con el conjunto de la legalidad, de acuerdo con los cargos formulados, con el fin de examinar su conformidad con la misma y lograr así un examen integral del asunto debatido, en el que se puede solicitar, bajo las condiciones del artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos

acusados y conjurar cualquier clase de perjuicio. No puede alegarse la afectación del mínimo vital del actor por la falta de pago de unos beneficios laborales que, en principio, según lo alegado por la entidad accionada, atentan contra lo dispuesto por el legislador en esa materia, pues los emolumentos de los servidores públicos de las universidades públicas están expresamente regulados por la ley. Sobre la sujeción de las universidades públicas a la regla general en materia de regulación de las prestaciones sociales la Corte Constitucional, en sentencia C053 de 4 de marzo de 1998, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, sostuvo: “Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento (...). (...) El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la

restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas (...).”. (Destacado por la Sala). El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, el pago de prestaciones que no han sido establecidas por el legislador resulta ilegal por lo que la reclamación del actor en sede de tutela debe ser objeto de análisis por parte del juez natural y resulta improcedente su amparo mediante esta acción. Conviene insistir en que la acción de tutela está prevista como procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad, prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio en caso de existir un perjuicio irremediable, que no se da en este caso pues, además de que no aparecen las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que exige el perjuicio irremediable, según lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia T-435 de 30 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, el actor cuenta con las acciones que la ley le

otorga para defender sus derechos. Es cierto que el actor acompaña con el escrito de tutela una serie de medios de prueba de los cuales se deriva que se encuentra en una situación de estrechez económica. Sin embargo la protección al mínimo vital es estricta en cuanto a los términos de la situación que ampara que, en criterio de la Sala, no se encuentra debidamente probada en el caso, toda vez que el actor continúa devengando su asignación como empleado público de la Universidad del Atlántico. Las limitaciones de orden económico en la satisfacción de los derechos de segunda generación, respecto de los cuales existe un mandato de desarrollo progresivo en cabeza del Estado Social de Derecho, no pueden equipararse a la afectación del mínimo necesario para una subsistencia digna que, pese a las dificultades por las que pasa el actor, no configuran vulneración de los derechos constitucionales fundamentales ni perjuicio irremediable. Por las razones expresadas se revocará la sentencia del Tribunal que concedió el amparo transitorio. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 15 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que amparó, como mecanismo transitorio, los derechos invocados por ARQUÍMEDES BERMÚDEZ CABRERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.452.474 de Barranquilla. En su lugar se dispone, RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General.