CE-08001-23-31-000-2007-00071-01(AC)-2007

PRIMA DE ANTIGÜEDAD - La pretensión de su pago debe efectuarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / BONIFICACION POR COMPENSACION - La pretensión de su pago debe efectuarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / AUXILIO DE TRANSPORTE - La pretensión de su pago debe efectuarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia torna improcedente la acción de tutela / ACCION DE TUTELA - No es una acción para alegar el amparo de los derechos laborales / JUEZ DE TUTELA - No le corresponde establecer si el demandante tiene derecho al pago de conceptos salariales y prestacionales Observa la Sala que la accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados de los actos administrativos por los cuales la Rectoría de la Universidad del Atlántico ordenó excluir del pago de la nómina los conceptos salariales de la prima de antigüedad a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad, exceptuando a los trabajadores oficiales, la bonificación por compensación a todos los empleados, el auxilio de transporte y el auxilio de alimentación, por tanto sus pretensiones en atención a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho laboral ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual dentro del término de caducidad puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Quiere decir lo anterior que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial

para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento laboral como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por la actora y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si tiene o no derecho a continuar recibiendo la prima de antigüedad, la bonificación por compensación, el auxilio de transporte y de alimentación, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. Resalta la Sala que no está en peligro la subsistencia de la actora ni la de su núcleo familiar pues según informan las accionadas, continúa laborando en la Universidad del Atlántico y percibe un salario mensual que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y el mínimo vital y móvil, situación no desvirtuada en este proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00071-01(AC)

Actor: DOLORES CLEMENTINA NIETO ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS

FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 22 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se tutelaron transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad. ANTECEDENTES La señora DOLORES CLEMENTINA NIETO ORTIZ, en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Mediante Resolución No. 154 de 9 de febrero de 1993, fue nombrada entrenadora de Karate II en la Universidad del Atlántico – Instituto Pestalozzi, en donde actualmente ostenta el cargo de entrenadora de la división de deportes. Hasta el mes de junio de 2003 recibía un salario mensual de $1.775.198.oo discriminado de la siguiente manera: $1.246.375.oo por concepto de sueldo básico, $246.436.oo por prima de antigüedad, $9.747.oo por bonificación por compensación, $74.103.oo por auxilio de alimentación y $158.137.oo por auxilio de transporte. En comunicación de 20 de junio de 2003 el Rector en turno de la Universidad del Atlántico informó que de acuerdo con la sesión de 16 de junio de 2003 del Consejo

Superior de la Universidad, y en aplicación de lo dispuesto por el Decreto 1919 de 2002, se excluirían de la nómina el auxilio de alimentación y de transporte. En Oficio No. R388-06 de 30 de agosto de 2006 dirigido al Vicerrector Administrativo y de Servicio de la Universidad del Atlántico, la Rectora de dicha institución ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores la prima de antigüedad y la bonificación por compensación con ocasión del Acuerdo de Reestructuración suscrito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señaló que cuando se realizan acuerdos de reestructuración de pasivos no es posible sustraerse del cumplimiento de compromisos laborales preadquiridos. Adujo que el Estatuto del Profesorado de la Universidad del Atlántico de 1970 estableció en su artículo 34 la prima de antigüedad para docentes, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 6 de abril de 1977 entre los profesores y trabajadores de la Universidad del Atlántico y el centro de educación superior la cual no ha sido denunciada y como tal tiene plena vigencia, por lo que se debe liquidar como factor salarial mensual hasta tanto se produzca el retiro de la entidad. Afirmó que en atención al artículo 5° del Decreto 1919 de 2002 los derechos adquiridos, considerados como situaciones jurídicas consolidadas a favor de los servidores del Estado, causados e ingresados al patrimonio del servidor no pueden ser afectados. Mencionó que la decisión de la Rectora de la Universidad del Atlántico no fue notificada a los afectados imposibilitando cualquier gestión en defensa de sus

derechos. Aseguró que la exclusión de los factores salariales afecta sus derechos al mínimo vital y a la igualdad y el de su familia. Solicitó el amparo como mecanismo transitorio de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Gobernación del Departamento del Atlántico y a la Universidad del Atlántico dejar sin efectos las decisiones contenidas en la comunicación de 20 de junio de 2003 y en el Oficio No. R388 de 2006 y disponer lo pertinente para que sean incluidos en el salario mensual la prima de antigüedad, la bonificación por compensación, el auxilio de alimentación y de transporte. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se ordenó notificar al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Gobernador del Departamento del Atlántico en su condición de Presidente del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico y a la Rectora de la Universidad del Atlántico. OPOSICION Las entidades accionadas frente a los hechos que dieron origen a la presente acción manifestaron lo siguiente:  La apoderada del Gobernador del Departamento del Atlántico informó que el Gobernador en su condición de Presidente del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico no tiene injerencia en los asuntos relativos a la ordenación de gastos y manejo de los recursos, ni es el competente para cancelar obligaciones inherentes al personal docente y administrativo que labora en la Universidad del Atlántico. Agregó que si bien es cierto el Gobernador del Departamento del Atlántico es miembro del Consejo Superior Universitario y lo preside, no es superior jerárquico

del Rector de la Universidad cuyas decisiones son ajenas a las del Consejo que desarrolla funciones de carácter administrativo, pedagógico y de planeamiento institucional. Alegó que no le corresponde al Gobernador del Departamento del Atlántico satisfacer las pretensiones elevadas por el actor y que por tanto hay falta de legitimación por pasiva. Anotó que la acción es improcedente por existir otros medios de defensa judicial y no evidenciarse perjuicio irremediable alguno que haga improrrogable el amparo por ésta vía.  El apoderado de la Universidad del Atlántico señaló que el actor es empleado público conforme a las normas vigentes al momento de su ingreso laboral (Ley 30 de 1992) y que las convenciones colectivas no son generadoras de fuentes de derecho, excepto con respecto a los trabajadores oficiales. Sostuvo que los derechos laborales de los empleados públicos se encuentran en la Ley y que no existe norma alguna que consagre la prima de antigüedad ni la bonificación por compensación como un derecho a favor de los mismos, por lo que la decisión de la Rectoría simplemente se orienta a cumplir la Ley. Manifestó que el Oficio No. R388-06 dirigido por la Rectoría de la Universidad a la Vicerrectoría Administrativa no genera la afectación de derecho laboral alguno, pues ningún empleado público de la Universidad es titular del derecho a la prima de antigüedad ni a la bonificación por compensación por carecer de causa legal. Insistió en que los empleados públicos están vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, de tal suerte que sus derechos

laborales, prestaciones y demás elementos que remuneran el servicio se encuentran contenidos en la Ley. Indicó que las Convenciones Colectivas que extienden beneficios a empleados públicos son inconstitucionales pues la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los mismos la ejerce el Congreso de la República por medio de leyes y no mediante Convenciones Colectivas de Trabajo. Concluyó que la acción es improcedente en tanto existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos invocados y puesto que no se configura perjuicio irremediable alguno.  El Ministro de Hacienda y Crédito Público anotó que el Ministerio no nombra al Rector de la Universidad ni hace parte del Consejo Superior. Su única participación en los asuntos de la Universidad es indirecta y consiste en el nombramiento del promotor del Acuerdo de Reestructuración, que por lo demás no es un funcionario de la entidad sino un particular que actúa como amigable componedor entre las partes. Aseguró que el Ministerio de Hacienda no elaboró, aprobó ni suscribió el Acuerdo de Reestructuración pues no es parte del mismo al no ser acreedor de la Universidad por lo que no es responsable de la presunta vulneración ni generador del perjuicio alegado por el actor. Argumentó que los empleados públicos tienen derecho de asociación y por ello pueden conformar sindicatos, sin embargo no tienen derecho a la negociación colectiva que es propia de las relaciones contractuales. Resaltó que la autonomía universitaria no permite a las instituciones de educación superior darse su propio régimen salarial y prestacional pues dicha autonomía se

encuentra sujeta a los límites y restricciones impuestos por la Constitución Política y la Ley. Estimó que la vulneración alegada por el actor no está plenamente probada y que la acción carece del presupuesto de inmediatez, por lo que la misma es improcedente conforme a la jurisprudencia constitucional. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 22 de febrero de 2007 tuteló transitoriamente los derechos al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad al advertir que la reducción salarial genera al accionante un daño que afecta directamente sus derechos fundamentales. Sostuvo que so pretexto de los acuerdos de reestructuración de pasivos no es viable sustraerse de compromisos laborales. Planteó que la desmejora salarial correspondió a una decisión unilateral, la cual dada su trascendencia ha debido ser adoptada previo agotamiento de una actuación administrativa conforme al artículo 2 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En relación con los conceptos de auxilio de alimentación y de transporte sugirió que los mismos fueron retirados del salario hace mas de tres años, razón por la cual algún pronunciamiento al respecto vulneraría la inmediatez de la acción de tutela. IMPUGNACION  El apoderado de la Universidad del Atlántico impugnó la decisión de primera instancia e insistió en que la Universidad se abstuvo de cancelar tales conceptos en tanto la Ley prohíbe su pago y dado que no existe decisión administrativa, acto o resolución que otorgue a los servidores públicos de la Universidad el derecho a recibirlo. Reiteró que el Oficio No. R388-06 de 30 de agosto de 2006 no es un acto

revocatorio de derecho laboral alguno sino una instrucción para que se cumpla la Ley. Agregó que la tutela no es el mecanismo idóneo para discutir si el actor tiene o no derecho a recibir los conceptos reclamados los cueles, además, no tienen fundamento legal ni constitucional.  La actora, por medio de apoderado, se adhirió a la impugnación al advertir que en el fallo de primera instancia no se hizo ningún pronunciamiento en relación con el auxilio de transporte y de alimentación. Resaltó que la acción de tutela no caduca ni prescribe. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la actora pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad y en consecuencia se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Gobernación del Departamento del Atlántico y a la

Universidad del Atlántico disponer lo pertinente para que se restablezca el pago de los beneficios salariales suspendidos mediante la comunicación de 20 de junio de 2003 y el Oficio No. R388-06 de la Rectoría de la Universidad del Atlántico. Observa la Sala que la accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados de los actos administrativos por los cuales la Rectoría de la Universidad del Atlántico ordenó excluir del pago de la nómina los conceptos salariales de la prima de antigüedad a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad, exceptuando a los trabajadores oficiales, la bonificación por compensación a todos los empleados, el auxilio de transporte y el auxilio de alimentación, por tanto sus pretensiones en atención a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho laboral ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual dentro del término de caducidad puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Quiere decir lo anterior que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento laboral como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por la actora y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si tiene o no derecho a continuar recibiendo la prima de

antigüedad, la bonificación por compensación, el auxilio de transporte y de alimentación, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción

de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio.

De otro lado, la pretensión de ordenar el pago de los beneficios salariales suspendidos no se trata de un derecho fundamental susceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional

ante la afectación del mínimo vital o de un derecho fundamental. De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, pues la actora actualmente recibe un salario con carácter permanente, aunque en un monto menor al que recibía anteriormente, del cual no ha sido privada. Sin embargo, no ha demostrado la actora que la disminución afecte de manera ostensible tal derecho. Resalta la Sala que no está en peligro la subsistencia de la actora ni la de su núcleo familiar pues según informan las accionadas, continúa laborando en la Universidad del Atlántico y percibe un salario mensual que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y el mínimo vital y móvil, situación no desvirtuada en este proceso. Siendo ello así, se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Por otra parte, para la Sala la alegada vulneración a los derechos al debido proceso y a la igualdad, bien puede aducirse con motivo de la acción propia para discutir el acto ante esta jurisdicción. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación revocará la sentencia impugnada, por la cual se tutelaron transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad y en su lugar negará el amparo solicitado por la señora

DOLORES CLEMENTINA NIETO ORTIZ.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de

su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. REVOCASE la providencia de 22 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de impugnación. En su lugar NIEGASE la solicitud de tutela interpuesta por la señora DOLORES

CLEMENTINA NIETO ORTIZ.

2. RECONOCESE personería jurídica al doctor OSCAR ENRIQUE HERRERA RODELO como apoderado de la señora DOLORES CLEMENTINA NIETO

ORTIZ. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ