CE-08001-23-31-000-2007-00126-01(AC)-2007

PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y BONIFICACION POR COMPENSACION - El acto que los excluyo del salario es demandable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la procedente para demandar el acto que excluye del salario algunos conceptos prestacionales / MINIMO VITAL - No se vulnera al excluir prestaciones que no constituyen salario / ACCION DE TUTELAObjeto Observa la Sala que el acto administrativo contenido en el Oficio N° R388-06 del 30 de agosto de 2006, proferido por la Rectora (e) de la Universidad del Atlántico, a través del cual, el accionante estructura la violación de sus derechos, no es objeto de reclamación por vía de tutela, porque tal pretensión se puede intentar a través de otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues allí se exterioriza la manifestación unilateral de la voluntad de la Administración y produce efectos. De otra parte, en relación con el alegado perjuicio irremediable originado en la decisión de excluir del salario la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, la Sala advierte que estos factores no constituyen salario, por lo que se desvirtúa la supuesta vulneración del mínimo vital del accionante. Queda claro que no existe peligro inminente que comprometa la vulneración de derecho fundamental alguno, actuación que debe ser conocida por el juez contencioso administrativo y no por el de tutela. En conclusión, la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las competencias y procedimientos

establecidos por la propia normatividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00126-01(AC)

Actor: BENJAMIN RIZZO DIAZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO,

GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO Y LA UNIVERSIDAD

DEL ATLANTICO FALLO Se decide la impugnación de la Universidad del Atlántico contra la Sentencia del 20 de marzo de 2007 del Tribunal Administrativo del Atlántico que TUTELÓ TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, mínimo vital e igualdad del señor Benjamín Rizzo Díaz.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Benjamín Rizzo Díaz, a través de apoderada, en escrito del 28 de febrero de 2007 (fs. 1 a 9), interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Atlántico y la Universidad del Atlántico para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital e igualdad, con base en los hechos que se resumen así: Mediante Resolución del 1° de junio de 1976 se le nombró en el cargo de docente catedrático, categoría auxiliar, adscrito a la Facultad de Ciencias Jurídicas en el área de Derecho Laboral de la Universidad del Atlántico.

Actualmente desempeña el cargo en la categoría de Titular, según resolución del 3 de marzo de 1994. Hasta agosto de 2006 venía recibiendo un salario mensual de $4.190.192 discriminado así: a) sueldo básico $3.084.425, b) prima de antigüedad $925.328 y c) bonificación por compensación $180.439. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que la Universidad del Atlántico es inviable y que para salvarla, había que excluir del salario de los docentes y trabajadores la prima de antigüedad y la bonificación por compensación. El Gobernador del Atlántico, Presidente del Consejo Superior de la Universidad apoyó la tesis y facultó a la Rectora de la Universidad, para ordenar la exclusión salarial. Ésta se realizó mediante Oficio R388-06 del 30 de agosto de 2006 a partir de su fecha, con base en el acuerdo de reestructuración de pasivos según la Ley 550 de 1999. La exclusión de los factores salariales vulnera los derechos fundamentales, que mediante la acción de tutela se solicita sean protegidos. De una parte, viola el debido proceso, por el hecho de haber suspendido por vía de hecho el pago de los factores salariales mencionados, burlando a los administrados, a través de actos unilaterales arbitrarios, los cuales deben ser proferidos por un juez. El referido acto administrativo afecta además, el mínimo vital del accionante, impidiendo una supervivencia por lo menos regular. Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende se ordene a la Universidad que “le sean restituidos a su salario mensual la PRIMA DE ANTIGÜEDAD y la

BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN”.

b. La Oposición La Secretaría Jurídica del Departamento del Atlántico, en escrito del 8 de febrero de 2007 (fs. 100 a 106), solicitó rechazar por improcedente la tutela en relación con esa entidad territorial por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el accionante no tiene vinculación alguna ni ella tiene competencia en relación con los supuestos derechos vulnerados, habida cuenta que la Universidad del Atlántico es un ente universitario autónomo y si bien el Gobernador preside el Consejo Superior Universitario, no tiene injerencia alguna en la ordenación de gastos y manejo de recursos, ni le corresponde ordenar ni cancelar obligaciones inherentes al personal docente y administrativo de la Universidad y tampoco es el superior jerárquico del Rector, a quien sí competen tales funciones. El Apoderado Judicial de la Universidad del Atlántico, en escrito del 8 de febrero de 2007 (fs. 111 a 125) solicitó se rechace la tutela por improcedente, por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante puede solicitar la suspensión del acto administrativo que a su juicio lesionó sus derechos fundamentales. Advirtió que es ilegítima la prima de antigüedad porque no es aplicable el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos de la Universidad del Atlántico; por lo demás, el accionante no es titular de un derecho adquirido para reclamar la prima de antigüedad ni la bonificación por compensación, pues aquélla fue consagrada para los trabajadores oficiales en una convención colectiva de

trabajo, no para los empleados públicos a quienes no se les extienden sus efectos. No se ha violado el debido proceso y no hay violación del mínimo vital porque no existe perjuicio irremediable al dar cumplimiento a la ley. Concluyó que no puede utilizarse la tutela como mecanismo transitorio para reclamar derechos que no se encuentran amparados en la ley, como la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, que reiteró, se estableció en favor de trabajadores en una convención colectiva. La Apoderada Judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en escrito vía fax del 22 de marzo de 2007 (fs. 161 a 165), solicitó desestimar cualquier tipo de responsabilidad de esa Cartera porque carece de competencia frente a la toma de decisiones al interior de la Universidad del Atlántico, pues ni nombra al Rector ni hace parte del Consejo Superior y por ello, no es la entidad responsable de la acción presuntamente generadora del perjuicio. En relación con el pago de la prima de antigüedad, los empleados públicos de la Universidad no son beneficiarios de la convención colectiva donde se consagró este beneficio y respecto de la bonificación por compensación reclamada, el Decreto 1758 de 1997 excluyó expresamente del ámbito de aplicación a las Universidades. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico en Sentencia del 20 de marzo de 2007 (fs. 149 a 158) TUTELÓ TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, mínimo vital e igualdad del señor Benjamín Rizzo Díaz y en consecuencia resolvió: “...dejar sin efectos jurídicos la decisión contenida en el

Oficio R-388-06, a través del cual la Rectora (e) de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina del accionante los conceptos salariales denominados prima de antigüedad y bonificación por compensación, los cuales deberán ser aplicados a aquella dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación del presente proveído. Esta medida tendrá vigencia hasta tanto la jurisdicción contencioso – administrativa resuelva definitivamente esta controversia, para lo cual el accionante deberá instaurar dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la notificación de esta decisión la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente, so pena que cesen los efectos de este fallo.

SEGUNDO: Excluir de esta decisión al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento del Atlántico.” El Tribunal sostuvo que el artículo 53 superior consagra el principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales mínimos, entre los que se encuentra precisamente el derecho a percibir el salario, entendido como un elemento necesario para el mejoramiento de las calidades de vida del trabajador, quedando prohibido que a través de la ley, los contratos o las convenciones colectivas, se menoscaben la libertad, la dignidad y los derechos a los trabajadores a recibirlo1.

Al abordar el caso concreto y reiterar lo que la Corte Constitucional2 ha precisado en torno a la configuración del perjuicio irremediable, el A quo indicó que la reducción salarial atenta contra la congrua subsistencia del accionante y pone en riesgo la posibilidad de suplir sus necesidades básicas. Advirtió que la desmejora correspondió a una decisión

1 Sobre este punto, citó la Sentencia T-149 de 1995 de la Corte Constitucional, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Según la Sentencia T-640 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, que trascribió. abiertamente unilateral en la cual deben observarse previamente las previsiones del artículo 2° del C. C. A. Los entes universitarios en virtud de su autonomía, son los directamente encargados de tomar las decisiones inherentes a su manejo administrativo, por lo cual excluyó a los otros accionados. d. La Impugnación El Apoderado Judicial de la Universidad del Atlántico IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 176 a 179), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. De acuerdo con los antecedentes reseñados, el objeto de la impugnación presentada por la Universidad del Atlántico es la revocatoria de la Sentencia del 20 de marzo de 2007 del Tribunal Administrativo de Atlántico, que

amparó transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital e igualdad del actor y en su lugar, negar por improcedente la tutela incoada, por la existencia de otros medios de defensa judicial y porque esa Universidad actuó de conformidad con la ley. La acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución, es de naturaleza residual y subsidiaria, lo cual implica que no procede cuando la persona cuenta con otros mecanismos para asegurar la protección de sus derechos, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Observa la Sala que el acto administrativo contenido en el Oficio N° R38806 del 30 de agosto de 2006, proferido por la Rectora (e) de la Universidad del Atlántico, a través del cual, el accionante estructura la violación de sus derechos, no es objeto de reclamación por vía de tutela, porque tal pretensión se puede intentar a través de otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues allí se exterioriza la manifestación unilateral de la voluntad de la Administración y produce efectos. La pretensión del actor debe ser analizada por parte del juez natural, haciendo uso del medio ordinario consagrado en el artículo 85 del C. C. A. Las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del juez constitucional, porque el acto atacado está revestido con presunción de legalidad, la cual solamente puede ser desvirtuada bajo las formas propias establecidas por el legislador para cada una de las mencionadas acciones, que constituyen la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones

de la tutela reclamada. Cabe advertir que el accionante tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo y si el Juez considera que es procedente, no se ejecutarán sus efectos hasta que haga un pronunciamiento sobre su legalidad. Por lo tanto, existe un medio idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados por el actor. De otra parte, en relación con el alegado perjuicio irremediable originado en la decisión de excluir del salario la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, la Sala advierte que estos factores no constituyen salario, por lo que se desvirtúa la supuesta vulneración del mínimo vital del accionante. Queda claro que no existe peligro inminente que comprometa la vulneración de derecho fundamental alguno, actuación que debe ser conocida por el juez contencioso administrativo y no por el de tutela. En conclusión, la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las competencias y procedimientos establecidos por la propia normatividad. Por las anteriores razones, se revocará la sentencia impugnada, que accedió transitoriamente a las pretensiones de la acción de tutela y se rechazará por improcedente, al existir otro mecanismo judicial para proteger los derechos supuestamente vulnerados3. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. REVÓCASE la providencia impugnada por las razones expuestas en

la parte motiva. En su lugar se dispone:

2. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor BENJAMÍN RIZZO DÍAZ contra EL MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA GOBERNACIÓN DEL

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y LA UNIVERSIDAD DEL

ATLÁNTICO.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 3 Así lo consideró también la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las Sentencias AC-02299 (2006) y AC-00025 (2007) del 29 de marzo de 2007 y 12 de abril de 2007, M.

P. Alejandro Ordóñez Maldonado, proferidas en situaciones idénticas a las que ahora resuelve la Sala, e iguales consideraciones se hicieron en las Sentencias AC-00077 del 26 de abril de 2007 y AC-00049 del 14 de junio de 2007, M. P. Ligia López Díaz.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ – Presidente de la Sección –

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ