CE-08001-23-31-000-2007-00154-01(AC)-2007

PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Para su reconocimiento no procede la acción de tutela / BONIFICACION POR COMPENSACION - Para su reconocimiento no procede la acción de tutela / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción procedente para reclamar la exclusión de factores salariales / JUEZ NATURAL - Es quien debe estudiar la legalidad del acto administrativo que excluye factores salariales En el asunto sub exámine, el accionante considera que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital, como consecuencia de la decisión de excluir de su salario la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, por lo que solicita que se les ordene incluir nuevamente esos factores. El Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, mediante el cual la Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores de esa entidad la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, es un acto administrativo contra el cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo de defensa judicial a través del cual el accionante puede, dentro del término legal, solicitar la suspensión provisional de los efectos de ese Oficio y hacer valer los argumentos que expuso en el escrito de tutela. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe estudiar la legalidad del mencionado acto administrativo y decidir si existe mérito para suspender

provisionalmente sus efectos y para anularlo, por lo que no puede el juez de tutela suplantarlo para inmiscuirse en un asunto del que debe conocer el juez ordinario. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00154-01(AC)

Actor: RAIMUNDO ALVARADO RODELO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la Universidad del Atlántico contra la sentencia de 23 de marzo de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del mismo departamento concedió la tutela instaurada, como mecanismo transitorio de protección. 1.- ANTECEDENTES Raimundo Alvarado Rodelo promovió acción de tutela contra el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico para que se le protegieran los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital, a su juicio, vulnerados por dichas entidades a causa de la eliminación de unos factores de su asignación salarial. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la protección de los mencionados derechos, para lo cual pidió que se ordenara a las entidades demandadas disponer lo pertinente para que en el salario mensual se incluyan nuevamente la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, cuyo pago se le suspendió a partir del 30 de agosto de 2006. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: Se vinculó a la Universidad del Atlántico como docente catedrático en la Facultad de Ciencias Jurídicas. Actualmente se desempeña como Coordinador del Área de Derecho Procesal. Está sometido al régimen salarial y prestacional del Estatuto Docente de la Universidad porque no se acogió al Decreto 1444 de 1992, Estatuto que contempla como factores salariales la mencionada prima y la bonificación. Hasta agosto de 2006 recibía un salario mensual de $4’190.192, discriminado así: $3’084.425 sueldo básico, $925.328 prima de antigüedad y $180.439 bonificación por compensación. Mediante Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, la Rectora de la institución ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores la prima de

antigüedad y la bonificación por compensación con ocasión del Acuerdo de Reestructuración suscrito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No ha tenido la oportunidad de controvertir la anterior decisión unilateral ni se expidió acto administrativo de carácter particular susceptible de impugnación en vía administrativa, situación que vulneró su derecho al debido proceso. Dada la suspensión del pago de los mencionados factores, su salario ha desmejorado, lo que le ha impedido llevar una supervivencia por lo menor regular. Se le violó el derecho a la igualdad, pues, la exclusión sólo se ordenó en relación con algunos los empleados públicos de la Universidad.

3. OPOSICIÓN 3.1. La apoderada de la Gobernación del Atlántico solicitó excluir a esa entidad del proceso por falta de legitimación por pasiva, por cuanto el Gobernador no es el superior jerárquico de la Rectora de la Universidad del Atlántico ni vulneró los derechos del actor.

Señaló que en cumplimiento del artículo 131 de la Ley 100 de 1993, el 20 de julio de 2003 suscribió Convenio de Concurrencia con el Ministerio de Hacienda y la Universidad del Atlántico para contribuir al pago del pasivo pensional de ésta, lo cual no implica que deba atender el pago de obligaciones salariales de ese centro educativo. Agregó que aunque el Gobernador preside el Consejo Superior Universitario, no tiene injerencia en las decisiones de la representante legal de la Universidad, toda vez que ésta es autónoma. 3.2. El apoderado de la Universidad del Atlántico señaló que el accionante es empleado público, por lo que no tiene derecho al pago de la prima y la

bonificación que reclama, pues, las mismas carecen de fuente legal. Sostuvo que los factores extralegales que se le pagaron constituyen un error de hecho de la administración, toda vez que la prima está prevista en una Convención Colectiva de Trabajo que no se aplica a los empleados públicos de la Universidad, y la bonificación en una norma que no incluye a los Centros de Educación Superior; agregó que el incremento por antigüedad estuvo consagrado en una ley que rigió hasta 1988, pero que sólo cobijaba a los funcionarios públicos del orden nacional. Expresó que las convenciones colectivas que extienden beneficios a los empleados públicos son inconstitucionales porque el régimen salarial y prestacional de éstos lo fija la ley. Indicó que, en consecuencia, la decisión de la Rectora de suspender el pago de tales conceptos no vulnera los derechos de los servidores de la Institución porque se orientó a cumplir la ley, no a reducir ni eliminar derechos adquiridos de los trabajadores, por lo que no puede considerarse un acto revocatorio. Concluyó que la acción es improcedente en tanto existe otro medio de defensa judicial para la reclamación de la accionante, quien no es titular de las prestaciones cuyo pago pretende. 3.3. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que esa entidad no nombra al Rector de la Universidad ni hace parte del Consejo Superior; afirmó que su participación en los asuntos de la institución educativa consiste en nombrar el promotor del Acuerdo de Reestructuración, quien actúa como amigable componedor; indicó que esa Cartera no elaboró, aprobó ni

suscribió tal Acuerdo, dado que no es parte del mismo al no ser acreedora de la Universidad y, por ende, no es responsable de la presunta vulneración de derechos que alega el actor, la cual no se probó. Resaltó que las instituciones de educación superior no pueden adoptar un régimen salarial y prestacional propio, pues, la autonomía universitaria se encuentra sujeta a los límites y restricciones impuestos por la Constitución Política y la ley.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 23 de marzo de 2007, concedió la tutela como mecanismo transitorio de protección y ordenó a la Universidad del Atlántico incluir en el salario del accionante la prima y la bonificación que se le suspendió, para lo cual dejó sin efecto el Oficio R-388-06 de 2006; además, excluyó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Gobernación del Atlántico de la acción de tutela.

Consideró que la reducción del salario del actor afectó gravemente sus derechos al mínimo vital y al debido proceso y le causa un perjuicio irremediable, dado que el porcentaje que dejó de recibir compromete las condiciones dignas y el bienestar del trabajador y de su familia, pues, adquirió compromisos económicos con base en el sueldo que recibía regularmente y no se probó que tuviera ingresos adicionales que le permitieran atender su subsistencia. Concluyó que por acuerdos de reestructuración no se pueden sustraer obligaciones laborales contraídas. Estimó que la desmejora salarial fue una decisión unilateral que, dada su trascendencia, debió observar los artículos 2 y

siguientes del Código Contencioso Administrativo.

5. IMPUGNACIÓN Para impugnar el fallo mencionado, la Universidad del Atlántico insistió en los planteamientos que expuso en la contestación de la tutela.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba

resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. En el asunto sub exámine, el accionante considera que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital, como consecuencia de la decisión de excluir de su salario la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, por lo que solicita que se les ordene incluir nuevamente esos factores. Una vez cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el artículo 32 [2] del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del a quo debe ser revocada para, en su lugar, rechazar por improcedente la solicitud de tutela, por

las siguientes razones. El Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, mediante el cual la Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores de esa entidad la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, es un acto administrativo contra el cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo de defensa judicial a través del cual el accionante puede, dentro del término legal, solicitar la suspensión provisional de los efectos de ese Oficio y hacer valer los argumentos que expuso en el escrito de tutela. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe estudiar la legalidad del mencionado acto administrativo y decidir si existe mérito para suspender provisionalmente sus efectos y para anularlo, por lo que no puede el juez de tutela suplantarlo para inmiscuirse en un asunto del que debe conocer el juez ordinario. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. En efecto, el actor fundó el presunto perjuicio irremediable en el hecho de

que a causa de la exclusión de la mencionada prima y bonificación de su asignación salarial, le ha sido imposible cumplir sus obligaciones crediticias y atender su subsistencia y la de su familia. Al respecto, se advierte que tales circunstancias, por sí solas, no prueban la existencia del mencionado perjuicio, pues, en el proceso está demostrado que el trabajador actualmente está laborando y recibe regularmente su salario, aunque en un monto menor al que percibía. En virtud de las consideraciones que anteceden, se revocará la sentencia impugnada y se rechazará la presente acción de tutela por improcedente1. 1 En el mismo sentido, ver sentencias de la Sección Cuarta de 26 de abril de 2007, Expedientes 2007 00077 01, C. P. doctora Ligia López Díaz; 2006 02414 01 y 2006 02433 01 C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, 2006 02403 01, C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, y de 3 de mayo de 2007, Expedientes 2006 02394 01 y 2006 02434 01, C. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE el fallo proferido el 23 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de tutela de Raimundo Alvarado Rodelo contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y

la Universidad del Atlántico. En su lugar, RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ