CE-08001-23-31-000-2007-00178-01(AC)-2007

ACTO DE CARACTER GENERAL - Al no identificar los afectados no deberá notificarse personalmente / LIQUIDACION MENSUAL DE NOMINA - Acto de carácter particular demandable al suprimir factores salariales extralegales Para la Sala el oficio trascrito constituye una decisión interna de la Universidad, por medio de la cual la Rectora le ordena al Vicerrector excluir de la nómina de los trabajadores oficiales y docentes las prestaciones salariales objeto de la presente tutela. Se trata de una decisión administrativa de contenido general, pues en ésta no se identifican en forma concreta los afectados con la misma, razón por la cual no debía notificarse personalmente a la demandante como ésta lo pretende. En esa medida, mal puede decirse que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Cabe precisar que la actora pudo conocer la decisión de supresión de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, por medio de la liquidación mensual de sus factores salariales. Por lo tanto, es este acto particular y concreto el que afectó su situación particular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00178-01(AC)

Actor: BERTHA INES RODRIGUEZ JIMENEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA

Procede la Sala a resolver la impugnación contra la providencia del 12 de abril de 2007 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales de la demandante. ANTECEDENTES La señora Bertha Inés Rodríguez Jiménez, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Ministro de Hacienda, el Presidente del Consejo Superior y la Rectora de la Universidad del Atlántico, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, y mínimo vital. HECHOS La solicitante los concreta de la siguiente manera: Manifiesta que mediante la Resolución N°001821 del 12 de enero de 1995, expedida por la Rectoría de la Universidad del Atlántico, fue nombrada en el cargo de Auxiliar de Enfermería. Dice que hasta el mes de junio de 2003 devengaba un salario básico de $1’125.000.oo., una prima de antigüedad de $220.000.oo., una bonificación por compensación de $9.500.oo., un auxilio de alimentación de $74.103.oo., un auxilio de transporte de $158.137 y un auxilio de navidad equivalente a diez (10) días de salario. Señala que a partir del 20 de junio de 2003, el rector de la época, en forma arbitraria, ordenó excluir de la nómina los auxilios de alimentación, transporte y navidad. Esta decisión que no fue notificada a los afectados, con lo cual se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad.

Informa que a partir del mes de septiembre de 2006, también se excluyeron de la nómina la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, es decir, se desmejoraron por segunda vez los salarios de los empleados de la Universidad del Atlántico pues sólo se les dejó el salario básico. Explica que tal medida fue adoptada mediante oficio R-388 el 30 de agosto de 2006, dirigido al Vice-rector administrativo y de servicios, por parte de la Rectora de la Universidad, quien adujo como sustento del acto “la suscripción del acuerdo de pasivo que avalaron tanto empleados públicos administrativos como docentes”, conforme a la Ley 550 de 1999. Asevera que dicha decisión no se notificó a los afectados lo que imposibilitó la defensa de sus derechos y agrega que en la actualidad no recibe ingresos adicionales al salario básico. Señala que el Ministerio de Hacienda sugirió excluir del salario de docentes y trabajadores, la prima de antigüedad y la bonificación por compensación pues, de lo contrario la citada Universidad sería inviable. Aduce la sentencia T-567 de 2005 de la Corte Constitucional en la que se ordena a la Nación, Ministerio de Hacienda y Universidad del Atlántico abstenerse de suspender las mesadas pensionales sin orden judicial. Dice que los emolumentos dejados de percibir son derechos irrenunciables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y que la falta de aquellos afectó gravemente su mínimo vital porque como consecuencia de la disminución salarial no ha podido cumplir a calidad con sus compromisos familiares, como alimentación, salud, educación, entre otras obligaciones.

Señala que las reducciones salariales objeto de esta demanda vulneran además el derecho fundamental a la igualdad comoquiera que las mismas sólo afectan a algunos trabajadores y a otros no. Como prueba de tal violación afirma que a los trabajadores Samuel Villafañe, Gustavo Barrios, Luis Romero, José Sarmiento, Max Mercado y Juris Gomez, a quienes no se les excluyó del pago de la prima de antigüedad ni de la bonificación por compensación. Asevera que la prima de antigüedad es factor salarial conforme a la convención colectiva suscrita el 6 de abril de 1977 entre profesorestrabajadores y la Universidad del Atlántico y al decreto 1042 de 1978. PRETENSIONES Solicita que se deje sin efectos el Oficio R-388-06 del 30 de agosto de 2006, expedido por la Rectora (E) de la Universidad del Atlántico y, en consecuencia, se restituya en su salario mensual, la prima de antigüedad y la bonificación por compensación. Que igualmente se deje sin efectos el oficio del 20 de junio de 2003, por medio del cual la mencionada universidad dispuso excluir de la nómina los auxilios de alimentación, transporte y navidad, los cuales, pide, sean restituidos. DEFENSA El Departamento del Atlántico da respuesta en los siguientes términos: Menciona que por disposición de los artículos 50 de la ley 30 de 1992, 40 de la ley 489 de 1998, la Universidad del Atlántico es un ente con régimen especial vinculado al Ministerio de Educación, que cuenta con autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio.

Acude a la sentencia C-220 de 1997 de la Corte Constitucional para señalar que las universidades del Estado deben ser ajenas a las interferencias del poder político, por lo que no pueden entenderse como parte de la administración o como organismos supeditados al poder ejecutivo y por ende, el control de tutela que sobre ellas se ejerce debe ser diferente al de los establecimientos públicos. Indica que conforme a los artículos 60, 64 y 65 de la ley 30 de 1992 le corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector la dirección de las universidades estatales y aclara que el hecho de ser el Gobernador miembro del Consejo Superior Universitario por mandato legal, no le da la calidad de superior jerárquico del rector de la Universidad del Atlántico. Manifiesta que las funciones de los Consejos Superiores de las Universidades son de carácter administrativo, pedagógico y de planeamiento institucional por lo que la determinación de salarios, prestaciones sociales y suspensión del personal administrativo y docente le compete a la Universidad del Atlántico. Precisa que conforme al artículo 66 de la Ley 30 de 1992 carece de legitimación por pasiva, porque es al Rector a quien le corresponde la toma de decisiones administrativas del ente universitario sin intermediación del Consejo Superior Universitario ni del Gobernador del Departamento del Atlántico. Concluye, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no es procedente para debatir asuntos laborales, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable que, en este caso, no se presenta. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedió a contestar la demanda

en los siguientes términos: Alega que carece de legitimación por pasiva porque no le corresponde nombrar al rector, no hace parte del Consejo Superior de la Universidad y tampoco elaboró, aprobó ni suscribió el Acuerdo de Reestructuración por no ser acreedor de dicho ente educativo. La Universidad del Atlántico, por su parte: Señala que según el artículo 5 del decreto 3135 de 1968 son empleados públicos quienes laboran en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos y, de manera excepcional, son trabajadores oficiales cuando desempeñen labores de construcción y mantenimiento de obras públicas. Dice que en la sentencia del 16 de marzo de 1983, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que de acuerdo con la calificación de servidor público o trabajador oficial depende de la naturaleza de la entidad, sea que se trate de una vinculación contractual o legal, y excepcionalmente se aplica el criterio funcional cuando en los estatutos de la entidad (establecimiento público) de conformidad con el artículo 5 del decreto 3135 de 1968, se determine que la actividad desempeñada es la de construcción o mantenimiento de obras públicas, caso en el cual se tratará de un trabajador oficial. Señala que la Universidad del Atlántico es un establecimiento público del orden departamental, razón por la cual, por regla general, sus servidores tienen el carácter de empleados públicos, salvo quienes desempeñen labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, condición que no cumple la demandante. Asevera que los derechos laborales de los empleados públicos se reconocen cuando estén contemplados en la ley y en el presente caso no existe norma

alguna que consagre el derecho a la prima de antigüedad y bonificación por compensación, por lo que la actora no tiene tales derechos. Aclara que la prima de antigüedad está prevista en la convención colectiva celebrada entre la Universidad y el Sindicato de Trabajadores, razón por la cual, sólo puede pagarse a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos. Dice que durante un tiempo se cometió el error de pagar la prima de antigüedad a estos últimos, pero afirma que los errores no son fuente para reconocer derechos. Agrega que la bonificación por compensación no está prevista en ninguna disposición legal para los empleados públicos. Concluye, por lo anterior, que la demandante no tiene derechos adquiridos frente a la prima de antigüedad y la bonificación por compensación. Alega que de conformidad con los artículos 55 y 150 de la Constitución Política y 416 del C.S.T., y con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la modalidad de vinculación de los empleados públicos con la administración es un acto condición y siendo una relación legal, implica que las condiciones de remuneración, prestaciones sociales y funciones son las determinadas por ley, por lo que no se pueden alterar, modificar o suprimir mediante convención colectiva. Por esta razón, dice, la prima de antigüedad es inaplicable a los empleados públicos y que en esa medida una convención colectiva que les reconozca tal derecho es ilegal. Expresa que la tutela es improcedente porque no se ha violado ningún derecho fundamental, ni el mínimo vital porque la actora no es titular de los derechos reclamados. Agrega que la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho

contemplada en el artículo 85 del Decreto 1 de 1984 y no la de tutela. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, mínimo vital e igualdad, dejó sin efectos la decisión contenida en el oficio R-388-06, dispuso que tal medida de protección tendría una vigencia de 4 meses, contados desde la notificación de la decisión para que la actora instaure la acción ordinaria laboral ante la jurisdicción correspondiente. Excluyó de la decisión al Departamento del Atlántico y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Los argumentos del fallo son los siguientes: Recurre a la sentencia T-149 de 1995 de la Corte Constitucional y al artículo 53 de la Constitución Política para resaltar que el derecho al salario se encuentra incluido en el principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales mínimos, por lo que se prohíbe el menoscabo de la libertad, dignidad o derechos del trabajador. Considera que la reducción del salario del demandante constituye un perjuicio grave e irremediable respecto de sus condiciones dignas y bienestar de su familia. Aduce la sentencia T-640 de 1996 de la Corte Constitucional según la cual el perjuicio irremediable es aquél que reúne los caracteres de inminente, urgente y grave. Dice que en el expediente no se probó que la actora reciba otros ingresos adicionales que le permitan atender sus necesidades para la subsistencia, sino que por el contrario su situación económica empeoró por la reducción salarial; agrega que el salario debe entenderse desde el punto de vista cualitativo y no

cuantitativo respecto de las condiciones particulares de la actora y su familia en el caso concreto. Afirma que, en atención a las obligaciones adquiridas por la afectada con anterioridad a la disminución salarial, es probable que sus actuales ingresos no sean suficientes para el pago de las acreencias contraídas previamente y por ende no pueda satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. Expresa que la Corte Constitucional ha señalado que los acuerdos de reestructuración de pasivos no pueden desconocer las obligaciones laborales como parece entenderlo la universidad para justificar su incumplimiento. Advierte que la disminución salarial es una decisión unilateral que debió adoptarse mediante el agotamiento del procedimiento administrativo previsto en los artículos 2 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, con el fin de permitirle a los afectados “la oportunidad de conocer la decisión desde el inicio y controvertirla por los medios legales”. Determina que, en virtud de su autonomía, a los entes universitarios les corresponde decidir sobre asuntos de manejo administrativo como el pago de salarios, función que no corresponde directamente al Departamento del Atlántico ni al Ministerio de Hacienda. IMPUGNACIÓN La Universidad del Atlántico impugnó la anterior decisión. Estimó que el oficio No. R-388-06 expedido por la rectoría es legal y que debe entenderse como una “instrucción para que se aplique la ley, que hasta entonces venía inaplicándose” no como un acto administrativo revocatorio de los derechos de los empleados públicos. Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue

instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto la demandante estima que la Universidad del Atlántico ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa porque no se le notificó el Oficio R-388-06, por medio del cual la Rectora de dicha entidad educativa le ordenó al Vice-rector administrativo y de servicios, excluir de la nómina de trabajadores, la prima de antigüedad y la bonificación por compensación con lo cual, dice, también se vulneró su derecho fundamental al mínimo vital. Señala que el derecho a la igualdad también fue desconocido porque dicha exclusión prestacional solo se le aplicó a ella y no a los docentes y demás trabajadores. Por su parte, la Universidad demandada asevera que la actora no tiene derecho alguno sobre dichos emolumentos, porque se trata de un empleada pública no de una trabajadora oficial, categoría de servidor público que sí es titular de los mismos. En tales circunstancias, es claro que en el presente asunto se discuten derechos laborales, lo cual escapa a la competencia del juez de tutela, pues corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo definir si la demandante tiene o no

derecho a las citadas prima de antigüedad y bonificación por compensación, en caso de ser ésta empleada pública o a la jurisdicción ordinaria si se trata de una trabajadora oficial. De otra parte, afirma la demandante que la Universidad reclasificó a los trabajadores oficiales en empleados públicos dentro del proceso de reestructuración de la planta de personal, lo cual estima ilegal, sin embargo la legalidad de los procesos de reestructuración no puede ser debatida por vía de la acción de la referencia, pues no es el mecanismo idóneo para tal efecto, salvo que se demuestre que haya violación de derechos fundamentales como los que aquí se invocan y sólo de manera excepcional. Ahora bien, como quiera que la demandante asevera que no fue notificada de la decisión que la afecta, la Sala verificará tal situación en aras de restablecer el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado.

1. Notificación del Oficio R-388.

A folio 18 obra copia del Oficio R-388-06 en el cual se lee: “Barranquilla, Agosto 30 de 2006 Doctor

LUIS FERNANDO DE LA PEÑA TRUJILLO

Vicerrector Administrativo y de Servicios Presente Cordial Saludo Teniendo en cuenta el voto favorable de la mayoría de los acreedores para la suscripción del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos de la Universidad del Atlántico y tal como se ha reiterado en sentencias de las altas Cortes con respecto a la inaplicabilidad de las convenciones colectivas a los Empleados Públicos, a partir de la fecha, exclúyase del pago de la nómica el concepto salarial de la Prima de Antigüedad, a los

empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad, exceptuando a los trabajadores oficiales en quienes solamente recaen los beneficios convencionales. Así mismo, a partir de la fecha, exclúyase de la nómina el concepto salarial bonificación por compensación a todos los empleados de la Universidad. Sírvase toma atenta nota de esta instrucción. Atentamente, ANA SOFÍA MESA DE CUERVO Rectora” Para la Sala el oficio trascrito constituye una decisión interna de la Universidad, por medio de la cual la Rectora le ordena al Vicerrector excluir de la nómina de los trabajadores oficiales y docentes las prestaciones salariales objeto de la presente tutela. Se trata de una decisión administrativa de contenido general, pues en ésta no se identifican en forma concreta los afectados con la misma, razón por la cual no debía notificarse personalmente a la demandante como ésta lo pretende. En esa medida, mal puede decirse que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Cabe precisar que la actora pudo conocer la decisión de supresión de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, por medio de la liquidación mensual de sus factores salariales. Por lo tanto, es este acto particular y concreto el que afectó su situación particular. 2.- Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial. Como ya se ha dicho, la presente acción no procede cuando el afectado cuenta con otros medios de defensa judicial, tal como ocurre en el asunto de la referencia, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe probarse y revestir los caracteres de urgencia, gravedad e

inminencia. La actora afirma que con el fin de cubrir la educación de sus hijos y demás obligaciones familiares, contraídas con anterioridad a la exclusión de las prestaciones económicas cuyo restablecimiento depreca, tuvo que adquirir diversas deudas, con lo cual se afectó su derecho al mínimo vital. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el mínimo vital como: “… los ingresos esenciales, necesarios e insustituibles que requiere una persona para suplir sus necesidades básicas y poder mantener una subsistencia en condiciones de dignidad y justicia, para ella y su familia el cual no puede equipararse con la expresión “salario mínimo”, contenida en las normas laborales, pues éste tan sólo es el margen de la proporción mínima que debe pagarse atendiendo las condiciones allí establecidas.” A folio 13 obra copia del desprendible de nómina del mes de octubre de 2003, en el cual consta que a la demandante se le pagaron las sumas de $910.466, por concepto de salario básico y $121.395 por prima de antigüedad, pero recibió un total de $546.389, luego de que le fueran aplicados entre otros descuentos, los de ley. A folio 14 obra copia del desprendible de nómina del mes de noviembre de 2006, en el cual consta que no le fue pagada la citada prima de antigüedad. Sin embargo, se liquidó el valor de $1.125.956 por concepto de salario básico y, luego de aplicados los descuentos legales, recibió la suma de $696.201. De manera que entre el mes de octubre de 2003 y noviembre de 2006, la

demandante sufrió una disminución en su ingreso equivalente a $149.812. Por lo tanto, no se está en presencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela, pues a la actora no se le ha dejado de pagar su salario, goza de estabilidad laboral y la disminución salarial no afecta en forma considerable su situación económica. La acción de tutela, en consecuencia, es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

3. Del derecho fundamental a la igualdad La demandante alega que se le vulneró el derecho fundamental a la igualdad porque a Samuel Villafañe, Gustavo Barrios, Luis Romero, José Sarmiento, Max Mercado y Juris Gómez, no se les excluyó la prima de antigüedad ni la bonificación por compensación.

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado lo siguiente: “Es del caso traer a colación lo que ha sostenido la Corte Constitucional en lo que hace referencia al principio “a trabajo igual – salario igual”, que el actor invoca como vulnerado, principio que descansa sobre la base de que toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, así: “En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales...”(....) 7.- Respecto del tema específico de la

igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales”. (...) Lo anterior significa que para que pueda hablarse de violación al derecho a la igualdad, es necesario que se demuestre que se ha dado un trato diferente e injustificado, a personas que se encuentran en idénticas circunstancias. En el presente asunto la demandante no aduce pruebas que acrediten que se encuentra en igualdad de condiciones que los señores Samuel Villafañe, Gustavo Barrios, Luis Romero, José Sarmiento, Max Mercado y Juris Gómez, pues no se conoce si éstos desempeñan el mismo cargo de la actora y devengan los mismos factores salariales; ni siquiera se determina si pertenecen a la misma clase de servidores públicos, es decir, si se trata de trabajadores oficiales o de empleados públicos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: REVÓCASE la providencia del 12 de abril de 2007 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico y, en su lugar, NIÉGASE por improcedente la acción de tutela incoada.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión de la fecha.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO