CE-08001-23-31-000-2007-00180-01(AC)-2007

EXCLUSION DE NOMINA DE PRESTACIONES SOCIALES - Improcedencia de la tutela al no afectar mínimo vital y existir otro medio de defensa / UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO - Exclusión de nómina de factores salariales En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita que se dejen sin efecto la decisión contenida en el Oficio R-338-06 de 30 de agosto de 2006 por la cual se ordenó excluir de nómina la prima de antigüedad y la bonificación por compensación de los empleados de la Universidad del Atlántico, así como la decisión tomada por el Rector (E) de la misma de excluir de la nómina del actor el concepto salarial denominado prima de especialización, y que se ordene a la Universidad que por nómina se paguen los emolumentos dejados de percibir. Se advierte con claridad por la Sala que contra el Oficio R-388-06 de 2006 que ordenó excluir de nómina la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad del Atlántico, así como contra el acto administrativo verbal del Rector (e) de esa Institución que ordenó excluir de nómina desde diciembre de 2003 la prima de especialización, que el actor considera lesivos de sus derechos, éste tiene a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, por cuyo medio puede pedir incluso la suspensión provisional de sus efectos. (artículos 85 y 152 del C.C.A.). La acción de tutela, se insiste, solo procede de manera excepcional si se afecta el mínimo vital o un derecho

constitucional fundamental, lo cual en este caso no ocurre, en tanto que no está demostrado que la falta de pago de los beneficios reclamados afecten el mínimo vital del demandante, pues continúa sirviendo a la Universidad y percibe un salario permanente del cual no ha sido privado, y a pesar de que su monto sea menor, este hecho no afecta sus condiciones de vida ni su mínimo vital o el de su familia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00180-01(AC)

Actor: ANTONIO MARIA DIAZ RAMIREZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA La Sala decide la impugnación formulada por la Universidad del Atlántico contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. I.- La pretensión y los hechos en que se funda Antonio María Díaz Ramírez, actuando a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, igualdad, defensa y debido proceso, vulnerados, a su juicio, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico.

En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos, solicita que se dejen sin efecto la decisión contenida en el Oficios R-338-06 de 30 de agosto de 2006 por la cual se ordenó excluir de nómina la prima de antigüedad y la bonificación por compensación de los empleados de la Universidad del Atlántico, así como la decisión tomada por el Rector (E) de la misma de excluir de la nómina del actor el concepto salarial denominado prima de especialización, y que se ordene a la Universidad que por nómina se paguen los emolumentos dejados de percibir. Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- El actor fue nombrado el 21 de noviembre de 1977 en el cargo de Docente en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico, y no se encuentra vinculado al régimen establecido en los Decretos 1444 de 1992 y 26 de 1993. 2.- Hasta el mes de noviembre de 2003 el actor devengó un salario básico mensual de $2.280.775.oo, prima de antigüedad de $648.083.oo, y por concepto de bonificación por compensación la suma de $148.788.oo, para un total de $3.455.187.oo. 3.- A partir del mes de diciembre de 2003, el Rector (e) de la Universidad del Atlántico ordenó que se excluyeran de la nómina del actor el concepto salarial de prima de especialización, el cual equivale a un 15% sobre la asignación básica mensual de éste, y que le fuera otorgado en razón a haber cursado una

especialización en Derecho Penal; sin justificación jurídica alguna, el citado funcionario adujo que no había presupuesto para seguir pagando dicho concepto. 4.- De otro lado, atendiendo el Instructivo R-388-06 de 30 de agosto de 2006, a partir de septiembre siguiente se excluyeron de nómina la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, desmejorando los salarios de los empleados de la Universidad; esta decisión tampoco fue notificada. 5.- El actor actualmente no recibe otros ingresos adicionales. 6.- La prima de antigüedad, la bonificación por compensación, y la prima de especialización son derechos irrenunciables, cuya exclusión unilateral constituye una vía de hecho. 7.- A causa de la decisión arbitraria e injusta de la Universidad el actor no ha podido cumplir con sus compromisos económicos, y se le han afectado su mínimo vital y el de su familia. 8.- Finalmente, aduce que las reducciones salariales dispuestas por la Universidad no se han aplicado a todos los empleados, lo que desconoce el derecho de igualdad. II.- La respuesta de las entidades demandadas II.1 La apoderada de la Gobernación del Atlántico contestó la demanda, aduciendo las siguientes razones de defensa: Señaló que la Universidad del Atlántico por disposición del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, concordante con el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, es un ente universitario autónomo de régimen especial, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, con capacidad para manejar su presupuesto. Precisó que si bien el Gobernador es miembro del Consejo Superior Universitario,

no puede como Presidente ordenar al Rector que cumpla funciones de su cargo, porque no es su superior jerárquico. Destacó que como la Universidad cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, tiene capacidad para manejar su presupuesto, sobre el cual el Gobernador no tiene ninguna injerencia, ni es competente para ordenar el pago de obligaciones del personal docente y administrativo. Por tanto, el Rector es autónomo para tomar las decisiones del caso. Concluyó, en ese orden, que el Departamento del Atlántico carece de legitimación por pasiva. II.2 La Universidad del Atlántico contestó la demanda por medio de apoderado, quien se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, señalando, en síntesis, lo siguiente: Señaló que la prima de antigüedad fue incorporada en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Universidad y el Sindicato de Trabajadores, que constituye el fundamento jurídico de su reconocimiento y pago. Precisó que, en criterio de la Universidad, la Convención Colectiva de Trabajo no puede aplicarse para reconocer derechos laborales a los empleados públicos, pues solo comprende a los trabajadores oficiales, según los artículos 55 de la Constitución Política y 416 del Código Sustantivo del Trabajo; por lo tanto, el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad a empleados públicos es un error que no puede erigirse en fuente de derechos, ni en título traslaticio de derechos adquiridos a los empleados de la Universidad que lo devengaron, porque el principio de legalidad así lo determina. Anotó que el incremento por antigüedad dispuesto en el Decreto 1042 de 1978

tiene alcance nacional en cuanto su cobertura se limita a atribuir estos derechos a los servidores públicos nacionales, con prescindencia de los servidores públicos territoriales, y que ello es así porque la Ley 55 de 1967 otorgó facultades extraordinarias para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales así como su régimen de prestaciones sociales, de manera que no se extiende a los servidores territoriales. Indicó, en cuanto a la bonificación por compensación, que las normas que la rigen no incluyen a los centros de educación superior como la Universidad del Atlántico, y por ende, no existe norma jurídica que la establezca como derecho laboral para estos servidores públicos. Advirtió que el pago de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación a que se alude en los hechos de la demanda no se causa a favor del servidor público por la sola circunstancia de que se haya pagado en el mes anterior, sino al vencimiento del mes posterior, pues en tanto éste no transcurra y finalice, no existirá un derecho laboral causado a favor del trabajador. Precisó que el reclamante es empleado público, su vinculación es legal y reglamentaria, de suerte que sus derechos laborales, prestaciones y demás emolumentos están fijados en la ley, y está prohibido pagarles rubros salariales o prestacionales distintos. En consecuencia, la prima de antigüedad carece de soporte legal y no constituye derecho laboral alguno. Concluyó que la acción de tutela es improcedente porque la prima de antigüedad no tiene origen legal ni constitucional y no se ha vulnerado al reclamante derecho fundamental alguno.

De otra parte, estimó que la reclamación del actor es propia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral ante la jurisdicción contencioso administrativa. Finalmente, señaló que no hay afectación del mínimo vital del actor, si se tiene en cuenta que devenga actualmente un salario de $2.280.775.oo, según se acredita en el documento aportado con la demanda. II.3 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se refirió a la demanda en los siguientes términos: Señaló que el Ministro de Hacienda y Crédito Público no nombra al Rector de la Universidad, ni forma parte del Consejo Superior de la misma, y que su única participación consiste en nombrar el promotor del Acuerdo de Reestructuración que no es funcionario del Ministerio sino un particular. Anotó que el desmonte de los beneficios salariales extralegales fue uno de los puntos del Acuerdo de Reestructuración que propuso la Universidad a sus acreedores y que contiene medidas enderezadas a garantizar la recuperación institucional y legal de la entidad. Puntualizó que en ningún momento el Ministerio ha impartido directriz alguna con relación a los descuentos efectuados por las directivas de la Universidad, por cuanto la decisión tomada se circunscribe a las facultades otorgadas por el principio de autonomía universitaria. Indicó que la bonificación por compensación fue creada en el Decreto 1758 de 1997, que expresamente excluye de su ámbito de aplicación a las universidades, y que la prima de antigüedad tiene origen en el Decreto 2285 de 1968 y en los artículos 49 y 97 del Decreto 1042 modificado por el Decreto 420 de 1979.

Precisó que la Convención Colectiva de 1974, cuya cláusula segunda creó la prima de antigüedad, es el título jurídico con que la Universidad pagó este beneficio salarial hasta agosto de 2006, y que como los empleados públicos de la Universidad no pueden ser beneficiarios de la Convención, el pago de este beneficio salarial venía efectuándose en forma ilegal. III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico amparó, como mecanismo transitorio, los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad, dejando en consecuencia sin efectos jurídicos la decisión contenida en el oficio R-388-06, a través del cual la Rectora (e) de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina del demandante los conceptos salariales denominados prima de antigüedad y bonificación por compensación, los cuales deberán ser aplicados a aquella dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la sentencia. Señaló que dicha medida estará vigente solo durante el término que la autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa utilice para decidir de fondo y definitivamente esta controversia, para lo cual el demandante deberá instaurar dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir de esta decisión, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente, so pena de que cesen los efectos del fallo. Señaló que en el sub judice es evidente el eventual perjuicio que pudiera causar al actor la reducción salarial a que viene siendo sometido, la cual afecta de manera

grave sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, puesto que el salario constituye un elemento irrenunciable de cualquier relación laboral, sea de naturaleza pública o privada. Precisó que, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 53 de la C.P. consagra el principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales mínimos, entre los cuales se encuentra precisamente el derecho a percibir el salario, pues se entiende que aquel constituye un elemento necesario para el mejoramiento de las calidades de vida del trabajador, quedando prohibido el menoscabo de la libertad, dignidad o derechos de los trabajadores, bien sea a través de la ley, contratos o convenciones colectivas Indicó que la decisión unilateral contenida en el oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, consistente en excluir de la nómina de docentes y trabajadores la prima de antigüedad y la bonificación por compensación ocasiona un perjuicio irremediable que posibilita en este caso el otorgamiento de la acción de tutela como mecanismo transitorio, dado que el porcentaje no percibido hace presumir la existencia de un menoscabo que alcanza a comprometer las condiciones dignas y el bienestar del trabajador y su familia, pues no está probado que el demandante reciba otros ingresos que le permitan atender su congrua subsistencia. Así mismo, puntualizó que la garantía de recibir el salario debe examinarse desde el punto de vista cualitativo y no cuantitativo, es decir, desde una óptica que consulte las condiciones particulares del trabajador y su núcleo familiar; y que en este caso, por la gran cantidad de obligaciones económicas contraídas con anterioridad por el actor con base en unos ingresos regularmente percibidos, si se

ven abruptamente disminuidos es probable que luego del pago de sus acreencias resulte insuficiente el ingreso restante para suplir las necesidades básicas. Apuntó que la desmejora salarial en este caso correspondió a una decisión abiertamente unilateral que, dada su trascendencia, debió adoptarse previo agotamiento de una actuación administrativa con arreglo a los artículos 2º y siguientes del Código Contencioso Administrativo que permitiera al interesado la oportunidad de conocerla y controvertirla por los medios legales correspondientes. De otro lado, excluyó de la decisión al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento del Atlántico, debido a que, como lo sostuvieron al contestar la demanda, en virtud de la autonomía universitaria de la cual gozan los entes universitarios oficiales, son ellos los directamente encargados de acometer, a través de su rectoría, la toma de decisiones inherentes a su manejo administrativo, en este caso, en cuanto al pago de salarios y demás aspectos relacionados. Finalmente, señaló que en el oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006 no se hizo exclusión de la prima de especialización. IV.- Las impugnaciones 1.- De la Universidad del Atlántico Inconforme con la anterior decisión, la Universidad del Atlántico la impugnó, con el fin de que sea revocada. Sostiene la recurrente que en la sentencia se alude a una desmejora salarial causada por una decisión administrativa unilateral emanada de la Rectoría de la Universidad, lo que no es cierto, porque la Universidad se abstuvo de pagar la prima de navidad y la bonificación de compensación por existir prohibición legal y

porque cualquier otra decisión administrativa al respecto es inexistente. Aduce, así mismo, que la prima de antigüedad no existe en ley alguna para los empleados públicos, sino que es producto de una Convención Colectiva de Trabajo inaplicable a aquellos según los artículos 55 de la Constitución Política y 416 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia unificada de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Precisa que esta prima no ha sido reconocida por acto administrativo alguno dictado a favor de los empleados públicos de la Universidad del Atlántico, y que el pago de la prima de antigüedad durante los meses anteriores a agosto de 2006 fue una vía de hecho sin causa jurídica que no otorga derechos adquiridos a quienes la recibieron. Indica que el Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, dirigido por la rectora de la Universidad al Vicerrector Administrativo no es un acto de revocación de ningún derecho laboral de los empleados, sino apenas una instrucción para que se cumpla la ley haciendo los pagos exclusivamente regulados por esta. Así mismo, señala que la Bonificación por Compensación tampoco deriva de norma legal alguna como derecho laboral de los servidores públicos adscritos a las Universidades Estatales, luego su pago en esas condiciones es una vía de hecho contra el orden jurídico. Estima, conforme a lo dicho, que es elemental y fácilmente comprensible que la sentencia impugnada resulta contraria a derecho porque la Universidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno; además, que cualquier reclamación que pretenda la actora es propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

de carácter laboral y no de la acción de tutela. 2.- De la parte actora Solicita que se adicione el fallo de primera instancia, con el fin de que también se deje sin efectos la decisión adoptada por el Rector (E) de la Universidad del Atlántico de excluir de nómina, a partir del mes de diciembre de 2003, el concepto salarial de prima de especialización, toda vez que éste no fue excluido mediante el oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006 sino mediante una decisión administrativa verbal del citado funcionario. V.- Las Consideraciones de la Sala 1.- Pretende el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, igualdad, defensa y debido proceso, vulnerados, a su juicio, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita que se dejen sin efecto la decisión contenida en el Oficio R-338-06 de 30 de agosto de 2006 por la cual se ordenó excluir de nómina la prima de antigüedad y la bonificación por compensación de los empleados de la Universidad del Atlántico, así como la decisión tomada por el Rector (E) de la misma de excluir de la nómina del actor el concepto salarial denominado prima de especialización, y que se ordene a la Universidad que por nómina se paguen los emolumentos dejados de percibir. 2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante

un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Se advierte con claridad por la Sala que contra el Oficio R-388-06 de 2006 que ordenó excluir de nómina la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad del Atlántico, así como contra el acto administrativo verbal1 del Rector (e) de esa Institución que ordenó excluir de nómina desde diciembre de 2003 la prima de especialización, que el actor considera lesivos de sus derechos, éste tiene a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, por cuyo medio puede pedir incluso la suspensión provisional de sus efectos. (artículos 85 y 152 del C.C.A.) Por lo tanto, el juez constitucional carece en este caso de competencia para suspender los actos que ordenaron la exclusión de nómina de las prestaciones reclamadas. 4.- Ahora bien, en los términos de los artículos 6° y 8° del Decreto 2591 de 1991,

pese a que exista otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es procedente 1 El acto administrativo expreso, es una manifestación de voluntad de la Administración que se puede dar tanto en forma escrita como de manera verbal. En este último caso, le corresponderá al demandante, a través de los medios de prueba legales, probar la existencia y el contenido de dicho acto administrativo.. como mecanismo transitorio cuando se promueva con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, si bien la tutela se solicita como mecanismo transitorio, no se observa en la actuación elemento alguno que permita deducir la procedencia de la acción bajo esta modalidad, como quiera que no existe el perjuicio alegado que haga indispensable medidas transitorias para la protección de los derechos reclamados. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple

posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” 2 En el caso sub examine no se advierte que el actor en este momento esté sufriendo un perjuicio inminente que imponga el amparo constitucional solicitado o la adopción de medidas urgentes dada la gravedad del asunto, pues continúa sirviendo como empleado de la Universidad del Atlántico y percibe su salario mensual que garantiza su subsistencia y la de su familia. La acción de tutela, se insiste, solo procede de manera excepcional si se afecta el mínimo vital o un derecho constitucional fundamental, lo cual en este caso no ocurre, en tanto que no está demostrado que la falta de pago de los beneficios reclamados afecten el mínimo vital del demandante, pues continúa sirviendo a la 2 Sentencias T-225 de 1993, SU-250 de 1998 y T-439/2000 Universidad y percibe un salario permanente del cual no ha sido privado, y a pesar de que su monto sea menor, este hecho no afecta sus condiciones de vida ni su mínimo vital o el de su familia 6.- En el anterior contexto, por no encontrase ajustada ala realidad procesal, la Sala revocará la sentencia impugnada, y en su lugar, denegará el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO: REVÓCASE la sentencia impugnada y, en su lugar, DENEGAR el

amparo solicitado.

SEGUNDO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 30 de agosto de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.