CE-08001-23-31-000-2007-00197-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – Naturaleza residual y subsidiaria / ACTO ADMINISTRATIVO – El estudio de su legalidad y constitucionalidad no es objeto de reclamación por vía de tutela En numerosas oportunidades se ha señalado que la acción de tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución, es de naturaleza residual y subsidiaria, lo cual implica que no procede cuando la persona cuente con otros mecanismos para asegurar la protección de sus derechos, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así pues, se tiene que el estudio de legalidad y de constitucionalidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. R388-06 de agosto 30 de 2006, proferido por la Rectora (e) de la universidad del Atlántico y en el Oficio del 20 de junio de 2003, no son objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tal pretensión se puede intentar a través de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Cabe advertir, que el accionante tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos ante el Juez contencioso, lo que equivaldría a frenar los efectos negativos que le ocasionan. SALARIO – No constituye factor del mismo la prima de antigüedad / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – No es factor salarial / DERECHO AL MINIMO VITAL – No se vulnera cuando no hay menoscabo del salario Afirma el tutelista que con la decisión de excluir del salario la prima de antigüedad, se está causando un perjuicio irremediable, frente a su mínimo vital y el de su familia,

por cuanto, con dicha decisión quedó en una situación imposible de responder por las obligaciones económicas adquiridas previamente al reajuste de su salario, toda vez, que sus ingresos económicos dependían exclusivamente de lo devengado en la Universidad. Respecto de la afirmación anterior, se tiene que los factores excluidos, no constituyen salario, por lo que se desvirtúa la supuesta vulneración del mínimo vital del accionante, toda vez, que no existió menoscabo ni modificación unilateral del salario. ACCION DE TUTELA – Debe existir inmediatez entre los hechos denunciados y su interposición Respecto de los auxilios de transporte, alimentación y navidad excluidos del salario en junio de 2003, no existe inmediatez entre los hechos denunciados y la interposición de tutela, si bien es cierto la acción de tutela no caduca, dicha acción debe interponerse dentro de un término prudente y considerable que justifique la inminencia de la interposición para proteger los derechos fundamentales violados y evitar los perjuicios causados o que se llegaren a causar con dicha vulneración, que para el presente caso, ya pasaron más de tres años desde la decisión enjuiciada y la interposición de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007).

Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00197-01(AC)

Actor: LEONOR MARÍA GUERRERO SALCEDO

Demandado: GOBERNACION DEL ATLANTICO Y OTROS Acción de Tutela Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la providencia el 12 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Leonor María Guerrero Salcedo, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales, al debido proceso, defensa, mínimo vital, defensa e igualdad, los cuales considera vulnerados por parte de los demandados. Pretende como mecanismo transitorio, que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene a las entidades demandadas, restituir en el salario mensual la prima de antigüedad, auxilio de transporte, alimentación y navideño y la bonificación por compensación. Lo anterior lo fundamenta en los siguientes hechos: Manifiesta la accionante, que fue nombrada mediante Resolución de Rectoría del 4 de marzo de 1997, en el cargo de Secretaria Ejecutiva. Hasta junio de 2003 venía recibiendo un salario mensual de discriminado así: a) Sueldo Básico $1.062.282,oo b) Auxilio de Alimentación $74.103,oo, c) Prima de antigüedad $925.328,oo d) Auxilio de Transporte $158.137,oo e) Auxilio de Navidad, equivalente a 10 días de salario. El Rector de la Universidad, ordenó se excluyeran del salario, a partir de junio del 2003, el auxilio de alimentación, de transporte y navideño, decisión unilateral y sin

notificación alguna y sin los procedimientos señalados en el Código Contencioso Administrativo. A partir de septiembre de 2006, se ordenó la exclusión de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, desmejorando por segunda vez el salario del tutelante. El Gobernador del Atlántico, quien también es el Presidente del Consejo Superior de la Universidad, determinado por el Ministerio de Hacienda, apoyó la misma tesis, facultando a la Rectora (e) de la Universidad, para que ordenará la exclusión salarial, la cual mediante Oficio No. R388-06 del 30 de agosto de 2006, ordenó la exclusión aludida a partir de la fecha del mismo, apoyada en la suscripción del acuerdo de reestructuración de pasivos que se llevó a cabo dentro del proceso de la Ley 550 de 1999. La exclusión de los factores salariales, vulnera los derechos fundamentales, que mediante la acción de tutela se solicita sean protegidos. La decisión tomada por la Rectora (e), viola el debido proceso, por el hecho de haber suspendido por vía de hecho el pago de los factores salariales mencionados, burlando a los administrados, a través de actos unilaterales arbitrarios, los cuales deben ser proferidos por un juez. En conclusión, el acto administrativo acusado afecta gravemente el mínimo vital del accionante, impidiendo una supervivencia por lo menos regular. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, tuteló transitoriamente los derechos fundamentales señalados en la demanda, en razón a que a juicio de la Sala, la reducción salarial a que fue sometido el demandante, afecta de manera grave el

mínimo vital y el debido proceso, por cuanto el salario constituye un elemento irrenunciable de cualquier relación laboral y la decisión unilateral de menguarlo ocasiona un grave e irremediable perjuicio que posibilita el otorgamiento de la acción de tutela como mecanismo transitorio, dado que el porcentaje del salario disminuido alcanza a comprometer las condiciones dignas y el bienestar del trabajador y su familia, de acuerdo con las pruebas de los múltiples compromisos económicos previamente adquiridos. Respecto de los conceptos de auxilio de transporte, de alimentación y navideño, excluidos de la nomina en el 2003, estableció que en virtud del principio de inmediatez, se excluían de la decisión, toda vez que debieron ser reclamados en su momento y no tres años después, más aún cuando la acción se está concediendo transitoriamente. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN  La parte demandada . Señaló que el fallo desconoció que el accionante es empleado público y que los dictados de la Convención Colectiva de Trabajo que consagra la Prima de Antigüedad, son inaplicables y por otra parte, que las Universidades Públicas están expresamente excluidas de las normas que consagran a favor de los servidores públicos, la bonificación por compensación y la prima de antigüedad. Los empleados públicos están vinculados a la administración, mediante una relación legal y reglamentaria, de tal suerte que sus derechos laborales y prestacionales, se encuentran contenidos en la ley, por tanto es inapropiado y salido del contexto jurídico, el planteamiento de la demanda y de la sentencia recurrida, las cuales señalan una supuesta violación al debido proceso, que nunca

existió. La acción de tutela es improcedente, no ha sido violentado ningún derecho fundamental, además porque el concepto de prima de antigüedad y bonificación por compensación, no tienen origen legal ni constitucional, por otra parte, la reclamación que pretende el accionante, es típica de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que per se, excluye toda acción de tutela con el mismo propósito. No cabe duda que el accionante recibe una remuneración en proporción ajustada a la Ley.  La parte demandante. Sostiene que el fallo impugnado, al negar la protección transitoria de los derechos, respecto de los factores excluidos en el 2003, bajo el argumento de la inmediatez, olvida que en la acción de tutela no opera ni la prescripción de los derechos a reclamar ni caduca. La decisión por medio de la cual se excluyeron los factores, ubica al accionante en un estado de indefensión constitucional, que atenta los derechos al debido proceso, mínimo vital, igualdad y defensa, toda vez que él no obtuvo los factores salariales de manera fraudulenta. Para resolver, se C O N S I D E R A Leonor María Guerrero Salcedo, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales, al debido proceso, defensa, mínimo vital, defensa e igualdad, los cuales considera vulnerados por parte de los demandados. Pretende como mecanismo transitorio, que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene a las entidades demandadas, restituir en el salario

mensual la prima de antigüedad, auxilios de transporte, alimentación y navideño y la bonificación por compensación. En primera medida, se pone de presente que en numerosas oportunidades se ha señalado que la acción de tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución, es de naturaleza residual y subsidiaria, lo cual implica que no procede cuando la persona cuente con otros mecanismos para asegurar la protección de sus derechos, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Así pues, se tiene que el estudio de legalidad y de constitucionalidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. R388-06 de agosto 30 de 2006, proferido por la Rectora (e) de la universidad del Atlántico y en el Oficio del 20 de junio de 2003, no son objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tal pretensión se puede intentar a través de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Con el mismo propósito y en el mismo sentido, esta Sala encuentra que resulta indiscutible que la prosperidad de lo solicitado por el actor debe ser objeto de análisis por parte del juez administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios consagrados en los artículos 84 y 85 del C.C.A., puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del juez constitucional, por ser el decreto atacado un acto administrativo cobijado con presunción de legalidad, la cual solamente puede ser desvirtuada bajo las formas propias establecidas por el legislador para cada una de las mencionadas acciones, que constituyen la vía

judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones. Cabe advertir, que el accionante tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos ante el Juez contencioso, lo que equivaldría a frenar los efectos negativos que le ocasionan. Por otra parte, afirma el tutelista que con la decisión de excluir del salario la prima de antigüedad, se está causando un perjuicio irremediable, frente a su mínimo vital y el de su familia, por cuanto, con dicha decisión quedó en una situación imposible de responder por las obligaciones económicas adquiridas previamente al reajuste de su salario, toda vez, que sus ingresos económicos dependían exclusivamente de lo devengado en la Universidad. Respecto de la afirmación anterior, se tiene que los factores excluidos, no constituyen salario, por lo que se desvirtúa la supuesta vulneración del mínimo vital del accionante, toda vez, que no existió menoscabo ni modificación unilateral del salario. Queda claro que no existe peligro inminente que comprometa la vulneración de derecho fundamental alguno, y la supuesta vulneración surtida por el acto administrativo que ordenó la exclusión de las prestaciones sociales, debe ser conocida por la Jurisdicción Contenciosa y no por el juez de tutela, que sólo tendría competencia cuando se hubiere configurado un peligro inminente. En conclusión, la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las competencias y procedimientos establecidos por la propia normatividad. Cabe advertir que respecto de los auxilios de transporte, alimentación y navidad

excluidos del salario en junio de 2003, no existe inmediatez entre los hechos denunciados y la interposición de tutela, si bien es cierto la acción de tutela no caduca, dicha acción debe interponerse dentro de un término prudente y considerable que justifique la inminencia de la interposición para proteger los derechos fundamentales violados y evitar los perjuicios causados o que se llegaren a causar con dicha vulneración, que para el presente caso, ya pasaron más de tres años desde la decisión enjuiciada y la interposición de la acción. Por las anteriores razones, se revocará la sentencia impugnada, que accedió transitoriamente a las pretensiones de la acción de tutela y se rechazará por improcedente, al existir otro mecanismo judicial para proteger los derechos supuestamente vulnerados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 12 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que tuteló transitoriamente los derechos fundamentales señalados y accedió a las pretensiones de la demanda de tutela, y en su lugar RECHÁZASE, por improcedente la acción de tutela incoada por LEONOR MARÍA

GUERRERO SALCEDO.

Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Atlántico. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General