CE-08001-23-31-000-2007-00199-01(AC)-2007

UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO - Improcedencia de tutela para ordenar el pago de prestaciones suspendidas ante otro medio de defensa / DERECHO AL MINIMO VITAL - No se afecta por la suspensión de prestaciones: Universidad del Atlántico / SUSPENSION DE PRESTACIONES SOCIALESImprocedencia de tutela ante otro medio de defensa Observa la Sala que contra el Oficio R-388-06 de 2006 que ordenó excluir de nómina la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad del Atlántico y que considera lesivo de sus derechos, la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso–administrativa, por cuyo medio puede pedir incluso la suspensión provisional de sus efectos. Por tanto, el juez constitucional carece de competencia para suspender o declarar ilegales los actos que ordenaron la exclusión de nómina de las prestaciones reclamadas. Como no se advierte que la actora en este momento esté sufriendo un perjuicio inminente que imponga el amparo constitucional solicitado o la adopción de medidas urgentes dada la gravedad del asunto, pues continúa sirviendo como empleada de la biblioteca central de la Universidad, según su propia afirmación y percibe su salario mensual que garantiza su subsistencia y la de su familia, la acción resulta improcedente. La Sala precisa que la pretensión de ordenar el pago de los beneficios salariales suspendido no es un derecho fundamental susceptible de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional si

se afecta el mínimo vital o un derecho fundamental. Como no está demostrado que la falta de pago de los beneficios reclamados afecten el mínimo vital de la actora, pues como se anotó continúa sirviendo a la Universidad y percibe un salario permanente del cual no ha sido privada, pese a que su monto sea menor, este hecho no afecta sus condiciones de vida ni su mínimo vital o el de su familia. Los anteriores razonamientos son suficientes para revocar la sentencia impugnada y en su lugar, denegar el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00199-01(AC)

Actor: ANA LETICIA DE LA HOZ ACOSTA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la Universidad del Atlántico contra la sentencia de 17 de abril de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico tuteló transitoriamente los derechos reclamados.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 23 de marzo de 2007 la señora ANA LETICIA DE LA HOZ ACOSTA, por medio apoderado, ejerció la siguiente acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Departamento del Atlántico y la Universidad

del Atlántico: 1.1. Hechos El 15 de noviembre de 1977 fue nombrada mecanógrafa de la Biblioteca Central de la Universidad del Atlántico, entidad descentralizada, del orden departamental, creado por la Ordenanza 042 de 1946 (15 de julio) y regida actualmente por la Ley 30 de 1992. Hasta el mes de junio de 2003 devengó un salario básico mensual de $1.012.487, prima de antigüedad de $456.400, auxilio de alimentación de $74.103, auxilio de transporte de $158.137 y auxilio de navidad equivalente a diez (10) días de salario diarios mensuales vigentes, pagaderos en diciembre de cada año. En comunicación interna de 20 de junio de 2003 el Rector ordenó que se excluyeran de nómina auxilios de alimentación, transporte y navideño, con fundamento en el Decreto 1919 de 2002 y porque así lo dispuso el Consejo Superior de la Universidad en decisión que no fue notificada a los interesados ni precedida de procedimiento alguno. Atendiendo el Instructivo R-388-06 de 30 de agosto de 2006, a partir de septiembre inmediato se excluyeron de nómina la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, desmejorando los salarios de los empleados de la Universidad. Esta decisión tampoco fue notificada. Es decir, que los afectados no reciben actualmente ingresos adicionales. La prima de antigüedad, la bonificación por compensación, los auxilios de transporte, de alimentación y navideño son derechos irrenunciables, cuya exclusión unilateral constituye vía de hecho. A causa de la decisión arbitraria e injusta de la Universidad la actora no ha podido

cumplir con sus compromisos económicos y se le han afectado su mínimo vital y el de su familia. 1.2. Pretensiones La actora pretende que se dejen sin efecto las decisiones contenidas en los Oficio de 20 de junio de 2003 y R-338-06 de 30 de agosto de 2006 por los cuales se ordenó excluir de nómina los auxilios de transporte, de alimentación y navideño, la prima de antigüedad y la bonificación por compensación de los empleados de la Universidad del Atlántico y que se ordene a la Universidad que por nómina se paguen los emolumentos dejados de percibir desde el momento de su exclusión y hasta cuando le sean enervados. 1.3. Derechos violados Invoca como derechos violados el debido proceso, la defensa, igualdad y mínimo vital.

2. ACTUACIÓN 2.1. La apoderada del Gobernadordel Atlántico contestó que la Universidad del Atlántico por disposición del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, concordante con el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, es un ente universitario autónomo de régimen especial, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, con capacidad para manejar su presupuesto.

Si bien el Gobernador es miembro del Consejo Superior Universitario, no puede como Presidente ordenar al Rector que cumpla funciones de su cargo, porque no es su superior jerárquico. Como la Universidad cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, tiene capacidad para manejar su presupuesto sobre el cual el Gobernador no tiene ninguna injerencia, ni es competente para ordenar

el pago de obligaciones del personal docente y administrativo. Por tanto, el Rector es autónomo para tomar las decisiones del caso. El Departamento del Atlántico carece de legitimación por pasiva. 2.2. La Universidad del Atlántico por medio de apoderado contestó que es un establecimiento público del orden departamental y que la reclamante es servidora pública en el cargo de mecanógrafa de la Biblioteca Central. La prima de antigüedad fue incorporada en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Universidad y el Sindicato de Trabajadores, que constituye el fundamento jurídico de su reconocimiento y pago. A criterio de la Universidad, la Convención Colectiva de Trabajo no puede aplicarse para reconocer derechos laborales a los empleados públicos, pues solo comprende a los trabajadores oficiales, según los artículos 55 de la Constitución Política y 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Por tanto, el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad a empleados públicos es un error que no puede erigirse en fuente de derechos, ni en título traslaticio de derechos adquiridos a los empleados de la Universidad que lo devengaron, porque el principio de legalidad así lo determina. El incremento por antigüedad dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 tiene alcance nacional en cuanto su cobertura se limita a atribuir estos derechos a los servidores públicos nacionales, con prescindencia de los servidores públicos territoriales. Esto es así porque la Ley 55 de 1967 otorgó facultades extraordinarias para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales así como su régimen de prestaciones sociales, de manera que no se extiende a los servidores territoriales.

En cuanto a la bonificación por compensación, las normas que la rigen no incluyen a los centros de educación superior como la Universidad del Atlántico y por ende, no existe norma jurídica que la establezca como derecho laboral para estos servidores públicos. El pago de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación a que se alude en los hechos de la demanda no se causa a favor del servidor público por la sola circunstancia de que se haya pagado en el mes anterior, sino al vencimiento del mes posterior, pues en tanto éste no transcurra y finalice, no existirá un derecho laboral causado a favor del trabajador. Visto que la reclamante es empleada pública, su vinculación es legal y reglamentaria, de suerte que sus derechos laborales, prestaciones y demás emolumentos están fijados en la ley, y está prohibido pagarles rubros salariales o prestacionales distintos. En consecuencia, la prima de antigüedad carece de soporte legal y no constituye derecho laboral alguno. Concluye que la acción de tutela es improcedente porque la prima de antigüedad no tiene origen legal ni constitucional y no se ha vulnerado a la reclamante derecho fundamental alguno. De otra parte, la reclamación de la actora es propia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral ante la jurisdicción contencioso– administrativa. 2.3. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que el Ministro no nombra al Rector de la Universidad, ni forma parte del Consejo Superior. Su única participación consiste en nombrar el promotor del Acuerdo de Reestructuración que no es funcionario del Ministerio sino un particular.

El desmonte de los beneficios salarios extralegales fue uno de los puntos del Acuerdo de Reestructuración que propuso la Universidad a sus acreedores y que adopta medidas enderezadas a garantizar la recuperación institucional y legal de la entidad. La bonificación por compensación fue creada en el Decreto 1758 de 1997, que expresamente excluye de su ámbito de aplicación a las universidades. La prima de antigüedad tiene origen en el Decreto 2285 de 1968 y en los artículos 49 y 97 del Decreto 1042 modificado por el Decreto 420 de 1979. La Convención Colectiva de 1974, cuya cláusula segunda creó la prima de antigüedad, es el título jurídico con que la Universidad pagó este beneficio salarial hasta agosto de 2006. Como los empleados públicos de la Universidad no pueden ser beneficiarios de la Convención, el pago de este beneficio salarial venía efectuándose en forma ilegal.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló transitoriamente los derechos al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la igualdad.

Sostuvo que la protección solicitada tiene como finalidad que se disponga lo pertinente para que se restituyan a su salario mensual la prima de antigüedad y la bonificación por compensación que se le pagaba hasta agosto de 2006. Es de público conocimiento que por oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, la Rectora de la Universidad ordenó al Vicerrector Administrativo y de Servicios excluir de la nómina de docentes y trabajadores la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, con fundamento en el Acuerdo de

Reestructuración de pasivos aprobado por la mayoría de acreedores de la Universidad. Según jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales mínimos en el artículo 53 de la Constitución Política, protege el derecho al salario como elemento esencial para la calidad de vida del trabajador, quedando prohibido el menoscabo de la libertad, dignidad o derechos de los trabajadores, bien sea por la ley, contratos o convenciones colectivas. La reducción salarial a que viene siendo sometida la actora afecta de manera grave sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso, pues la decisión unilateral de menguarlo ocasiona un perjuicio grave e irremediable que impone ampararlo a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio, dado que el porcentaje no percibido hace presumir la existencia de un menoscabo que alcanza a comprometer las condiciones dignas y el bienestar del trabajador y su familia, pues no está probado que la actora reciba otros ingresos que le permitan atender a su congrua subsistencia. La garantía de recibir el salario debe examinarse desde el punto de vista cualitativo y no cuantitativo, es decir desde una óptica que consulte las condiciones particulares del trabajador y su núcleo familiar. En este caso, por la gran cantidad de obligaciones económicas contraídas con anterioridad por la actora con base en unos ingresos regularmente percibidos, si se ven abruptamente disminuidos es probable que luego del pago de sus acreencias resulte insuficiente el ingreso restante para suplir las necesidades básicas. La desmejora salarial en este caso correspondió a una decisión abiertamente unilateral que, dada su trascendencia, debió adoptarse previo agotamiento de una

actuación administrativa con arreglo a los artículos 2º y siguientes del Código Contencioso Administrativo que permitiera a la interesada la oportunidad de conocerla y controvertirla por los medios legales.

III. LA IMPUGNACIÓN Sostiene la recurrente que en la sentencia se alude a una desmejora salarial causada por una decisión administrativa unilateral emanada de la Rectoría de la Universidad, lo que no es cierto porque la Universidad se abstuvo de pagar la prima de navidad y la bonificación de compensación por existir prohibición legal y porque cualquier otra decisión administrativa al respecto es inexistente.

La prima de antigüedad no existe en ley alguna para los empleados públicos, sino que es producto de una Convención Colectiva de Trabajo inaplicable a estos empleados según los artículos 55 de la Constitución Política y 416 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia unificada de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Esta prima no ha sido reconocida por acto administrativo alguno dictado a favor de los empleados públicos de la Universidad del Atlántico. El pago de la prima de antigüedad durante los meses anteriores a agosto de 2006 fue una vía de hecho sin causa jurídica que no otorga derechos adquiridos a quienes la recibieron. El Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, dirigido por la rectora de la Universidad al Vicerrector Administrativo no es un acto de revocación de ningún derecho laboral de los empleados, sino apenas una instrucción para que se cumpla la ley haciendo los pagos exclusivamente regulados por esta. La Bonificación por Compensación tampoco deriva de norma legal alguna como

derecho laboral de los servidores públicos adscritos a las Universidades Estatales, luego su pago en esas condiciones es una vía de hecho contra el orden jurídico. Según lo expuesto, es elemental y fácilmente comprensible que la sentencia impugnada resulta contraria a derecho porque la Universidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Además, cualquier reclamación que pretenda la actora es propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y no de la acción de tutela.

IV. CONSIDERACIONES Pretende la actora que se ordene a los demandados restablecer el pago de los beneficios salariales suspendidos por oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006 emanado de la Rectoría de la Universidad del Atlántico (prima de antigüedad y bonificación por compensación).

Según el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resultan afectados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos señalados en esa norma. Esta acción no procede «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...» (numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Observa la Sala que contra el Oficio R-388-06 de 2006 que ordenó excluir de nómina la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad del Atlántico y

que considera lesivo de sus derechos, la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso–administrativa, por cuyo medio puede pedir incluso la suspensión provisional de sus efectos. Por tanto, el juez constitucional carece de competencia para suspender o declarar ilegales los actos que ordenaron la exclusión de nómina de las prestaciones reclamadas. Además, como la acción de tutela, en términos de los artículos 6° y 8° del Decreto 2591 de 1991, resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, observa la Sala que pese a que la acción fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio no existe el perjuicio alegado que haga indispensables medidas transitorias para la protección de los derechos reclamados. Para determinar si un perjuicio es irremediable, debe reunir algunas características: Que la amenaza del daño sea inminente; la respuesta o acción para evitar el perjuicio sea urgente; el perjuicio sea grave y la medida judicial impostergable, lo que justifica la tutela transitoria, supuestos definidos por la Corte Constitucional en los siguientes términos1: «Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la

impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.» Como no se advierte que la actora en este momento esté sufriendo un perjuicio inminente que imponga el amparo constitucional solicitado o la adopción de medidas urgentes dada la gravedad del asunto, pues continúa sirviendo como empleada de la biblioteca central de la Universidad, según su propia afirmación y percibe su salario mensual que garantiza su subsistencia y la de su familia, la acción resulta improcedente. La Sala precisa que la pretensión de ordenar el pago de los beneficios salariales suspendido no es un derecho fundamental susceptible de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional si se afecta el mínimo vital o un derecho fundamental. Como no está demostrado que la falta de pago de los beneficios reclamados afecten el mínimo vital de la actora, pues como se anotó continúa sirviendo a la Universidad y percibe un salario permanente del cual no ha sido privada, pese a

1 Sentencias T-225 de 1993, SU-250 de 1998 y T-439/2000 que su monto sea menor, este hecho no afecta sus condiciones de vida ni su mínimo vital o el de su familia. Los anteriores razonamientos son suficientes para revocar la sentencia impugnada y en su lugar, denegar el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2007. En su lugar, DENIÉGASE la tutela reclamada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo del Atlántico. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 16 de agosto de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO