CE-08001-23-31-000-2007-00203-01(AC)-2007

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Elementos / ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - No procede al no probarse los elementos del perjuicio irremediable Se debe determinar si en el presente caso se presenta un perjuicio de carácter irremediable, frente al cual la acción de tutela podría operar como mecanismo transitorio, toda vez que en el ordenamiento esta diseñado el medio judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el reconocimiento del derecho, materia de controversia. Del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de ésta acción, pues según Sentencia de la Corte Constitucional: “no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión” Además, según las afirmaciones de la actora y de las pruebas obrantes en el plenario, se verifica que está percibiendo un salario, cuya cuantía no afecta para nada el mínimo vital, con el que puede cubrir sus necesidades básicas sin verse afectada su dignidad humana, por tanto, puede subsistir congruamente hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso decida si, conforme a la ley, tiene derecho o no a la inclusión de la prima de antigüedad, la bonificación por compensación y demás, y por ende, obtener las sumas dejadas de percibir como consecuencia del posible restablecimiento del derecho. Por todo lo anterior, no se entra a examinar si en el

sub judice ocurrió la violación de los derechos fundamentales invocados por la demandante, pues siendo constitucionalmente improcedente la acción, no hay lugar a examinar la controversia de fondo.

NOTA DE RELATORIA: se cita sentencia T-449 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán

Sierra, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación numero: 08001-23-31-000-2007-00203-01(AC)

Actor: BETTY CECILIA ALARCON MENESES Accionado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por las partes contra la providencia del 18 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que tuteló, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital e igualdad de la señora BETTY ALARCÓN MENESES, en la acción instaurada contra el Ministerio de Hacienda – Departamento del Atlántico – Universidad del Atlántico.

ANTECEDENTES Sostiene que la actora fue nombrada mediante Resolución de Rectoría No. 000283 del 30 de agoto de 1985 en el cargo de Secretaria Ejecutiva. Que hasta el mes de junio de 2003 devengaba:

Salario Básico: $1.062.282

Prima de antigüedad: $431= Bonificación por compensación: $ 0

Auxilio de alimentación: $74.103=

Auxilio de Transporte. $ 158.137 Y auxilio de navidad que equivale a diez (10) días de salario diarios mensuales pagaderos todos los diciembres del año. A partir del mes de junio de 2003 el Rector de la época ordenó que se excluyeran de nómina el auxilio de alimentación y de transporte y el auxilio navideño en cumplimiento de la disposición contenida en el Decreto 1919 de 2002, violándose así derechos constitucionales fundamentales como el debido proceso y defensa, mínimo vital y a la igualdad. A partir del mes de septiembre de 2006 le fueron excluidos la prima de antigüedad y bonificación por compensación en cumplimiento del Instructivo R-388-06 de 30 de agosto de agosto de 2006. Aduce que la prima de antigüedad, bonificación por compensación, auxilio de transporte, de alimentación y auxilio navideño son derechos irrenunciables y el artículo 53 de la C.P. consagra el principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales mínimos, entre los cuales, se encuentra el derecho a percibir un salario con la exclusión de tales conceptos se le ha generado un perjuicio irremediable. OBJETO DE TUTELA Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, defensa e igualdad. Como consecuencia de ello solicita que se ordene la restitución en su salario de los factores correspondientes a la prima de antigüedad, bonificación por compensación, auxilio de transporte y de alimentación y auxilio navideño. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo del Atlántico tuteló, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales al debido proceso, defensa,

mínimo vital e igualdad de la actora. Consideró que la reducción salarial a la que viene siendo sometida la actora afecta de manera grave los derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso, puesto que el salario constituye un elemento irrenunciable de cualquier relación laboral y la decisión abiertamente unilateral de desmejora salarial debió ser adoptada previo agotamiento de una actuación administrativa con arreglo a los artículos 2 y ss del C.C.A. que permitiera al interesado la oportunidad de conocer la decisión desde el inicio y controvertirla por los medio legales. LA IMPUGNACIÓN Tanto el apoderado judicial de la actora como de la Universidad de Atlántico, impugnaron la anterior decisión de cuyos razonamientos de extraen los siguientes: BETTY ALARCÓN MENESES Que en el fallo no se hizo ningún pronunciamiento a lo solicitado en las pretensiones de la tutela, en cuanto a dejar sin efectos jurídicos las decisiones contenidas en el Oficio de junio 20 de 2003, en las cuales se ordenó excluir de nómina del accionante el pago delos conceptos salariales de auxilio de transporte, cena y auxilio navideño, por lo que en esta instancia solicita se complemente la sentencia por existir una omisión al respecto. Que la anterior exclusión es violatoria del os derechos fundamentales constitucionales al debido proceso administrativo, al mínimo vital, al derecho de defensa e igualdad. UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Afirmó que no ha existido ni existe una decisión administrativa que ordene el no pago de esos conceptos, sino que simplemente la Universidad se abstuvo de pagarlos porque la ley prohíbe dicho pago, puesto que estos factores no aparecen

consagrados en ninguna norma legal como un derecho laboral de los servidores públicos adscritos a las universidades estatales y su pago en esas condiciones sería una vía de hecho que atenta contra el orden jurídico. Manifiesta además que el C.C.A. consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para la consecución de las pretensiones del actor, y agrega que no existe violación al derecho al mínimo vital porque el tutelante percibe salario con carácter permanente, aunque en un monto menor al que anteriormente recibía pero ajustado a la ley. Revisada la actuación y no encontrándose causal que la invalide, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En primer lugar, esta Sala entrará a analizar la procedencia de la presente acción de tutela, como quiera que está dirigida a obtener la inclusión de la prima de antigüedad, la bonificación por compensación, auxilio de transporte, de alimentación y el auxilio navideño en la asignación salarial de la actora. El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, disposición esta que se ajusta al contenido del inciso 3º del

mencionado artículo 86. Es por ello, que esta Corporación en repetidas oportunidades ha considerado que la institución de la acción de tutela ha sido consagrada con el fin de amparar los derechos fundamentales constitucionales ante su real y efectiva vulneración o posible e inminente amenaza, y no para obtener la declaración de los mismos. Es una institución residual a la que no le está dado desconocer el principio del Juez natural, y por lo tanto debe ceñirse al ordenamiento jurídico vigente, significando ello que no puede promoverse como un medio judicial alterno a los consagrados en la ley, encaminado a obtener la protección de los derechos demandados ante las diferentes jurisdicciones que nos rigen. No obstante, se debe determinar si en el presente caso se presenta un perjuicio de carácter irremediable, frente al cual la acción de tutela podría operar como mecanismo transitorio, toda vez que en el ordenamiento esta diseñado el medio judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el reconocimiento del derecho, materia de controversia. Respecto del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las

medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.”1 Del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de ésta acción, pues según Sentencia de la Corte Constitucional: “no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer 1

Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión”2

Además, según las afirmaciones de la actora y de las pruebas obrantes en el plenario, se verifica que está percibiendo un salario, cuya cuantía no afecta para nada el mínimo vital, con el que puede cubrir sus necesidades básicas sin verse afectada su dignidad humana, por tanto, puede subsistir congruamente hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso decida si, conforme a la ley, tiene derecho o no a la inclusión de la prima de antigüedad, la bonificación por compensación y demás, y por ende, obtener las sumas dejadas de percibir como consecuencia del posible restablecimiento del derecho. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-1157 de 2004, expresó lo siguiente: “La justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de

protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo.” (...) Por todo lo anterior, no se entra a examinar si en el sub judice ocurrió la violación de los derechos fundamentales invocados por la demandante, pues siendo constitucionalmente improcedente la acción, no hay lugar a examinar la controversia de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A REVÓCASE la sentencia del 18 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que tuteló, como mecanismo transitorio, los derechos 2

Sentencia T-449 de 1998, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital e igualdad de la señora BETTY ALARÓN MENESES, y en su lugar se dispone: RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN