CE-08001-23-31-000-2007-00268-01(AC)-2007

RETEN SOCIAL PARA PADRES CABEZA DE FAMILIA – Opera para empleados públicos de todos lo ordenes / DERECHO DE IGUALDAD Estima la Sala que la Ley 790 de 2002 creó una medida de acción afirmativa, una protección especial para un determinado grupo de personas vinculadas al sector público que pudieran resultar afectadas con los procesos de reestructuración. Esta protección no se circunscribe en su aplicación a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional sino, por derecho a la igualdad, a la generalidad de servidores públicos, esto es, a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados públicos de todos los órdenes y a los trabajadores oficiales. La finalidad perseguida por el legislador fue la de proteger los derechos del grupo familiar y en especial de los menores que se encontraran a cargo de un padre o madre cabeza de familia. Así lo manifestó la Corte Constitucional. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS – Vulneración. Menor con síndrome de dawn Obra dentro del expediente calificación de la pérdida de capacidad laboral de la menor Ginarys Naiduth Rodríguez Pastrana, en la que se le diagnostica Síndrome de Down congénito con retardo mental moderado por lo que requiere terapia grupal y familiar. Bajo estos supuestos, advierte la Sala, su cuidado, manutención y tratamiento médico dependen exclusivamente de los ingresos económicos del actor, toda vez que la madre de la menor no se encuentra laborando. La Constitución Política de 1991, en su artículo 44, consagra una nueva filosofía

proteccionista frente a los derechos fundamentales de los niños, entre los cuales se destacan el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al cuidado, a la educación, a la cultura y a la recreación y todos los demás derechos consagrados en las leyes nacionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00268-01(AC)

Actor: LUIS CARLOS RODRIGUEZ CABRERA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de tutela de 8 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió como mecanismo transitorio al amparo

solicitado por LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CABRERA. El escrito de tutela El señor Luis Carlos Rodríguez Cabrera, actuando en nombre propio, mediante escrito de 16 de abril de 2007, interpuso acción de tutela en contra de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Gobernador del Departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico por estimar violados sus derechos

constitucionales al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social integral, a la protección de la familia, al menor y a su condición de padre cabeza de familia. (Fls. 1 a 27) Para la protección de los citados derechos solicitó dejar sin efectos el acto mediante el cual se lo retiró del servicio y, en consecuencia, ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando y el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de supresión del cargo hasta la de su reintegro efectivo. Como fundamento de la pretensión expuso los siguientes hechos: Ingresó al servicio de la Universidad del Atlántico como empleado de Oficios Varios desde el 8 de febrero de 1993. El Consejo Superior de la Universidad del Atlántico expidió el Acuerdo No.002 de agosto de 2006, mediante el cual facultó a la Rectora para reestructurar la planta de personal del citado centro educativo. Por Resolución No. 005 de 15 de enero de 2007 se suprimió la totalidad de empleos existentes en la planta de personal de la Universidad del Atlántico, entre ellos el de Oficios Varios. Mediante comunicación de 26 de abril de 2006 había puesto en conocimiento de la Oficina de Recursos Humanos de la Universidad del Atlántico su condición de padre cabeza de familia, manifestando que sus tres hijos menores y su compañera permanente dependen económicamente de sus ingresos laborales. El 29 de enero de 2007 interpuso recurso contra el acto que lo retiró del servicio, al estimar que se encontraba amparado por el retén social previsto en la Ley 790

de 2002. El 22 de febrero de la misma anualidad la Rectora de la Universidad del Atlántico, resolvió desfavorablemente la impugnación. Informe rendido por el Gobernador del departamento del Atlántico. El Gobernador del Departamento del Atlántico solicitó su exclusión como parte demandada dentro del tramite de la presente acción de tutela, alegando falta de legitimación en la causa por pasiva. (Fls. 126 a 132). De acuerdo con lo preceptuado por la Ley 30 de 1992 la Universidad del Atlántico es un ente autónomo cuya dirección le corresponde exclusivamente al Consejo Superior Universitario y al rector académico. En este sentido, el Gobernador del Departamento del Atlántico no está facultado para ordenar el reintegro del accionante ya que la decisión de retirarlo del servicio fue producto de la necesidad de racionalizar los gastos del centro educativo. La Resolución No. 0005 de 15 de enero de 2007, mediante la cual se suprimió el empleo de oficios varios, es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad prevista en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, la cual sólo se desvirtúa mediante las acciones contencioso administrativas. Informe rendido por la Universidad del Atlántico. La Universidad del Atlántico pidió declarar improcedente el amparo solicitado, con las siguientes razones (Fls. 136 a 143) El plan de protección especial previsto por la Ley 790 de 2002 para los empleados retirados del servicio por supresión del cargo, en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, no es aplicable al proceso de reestructuración de la planta de personal de la Universidad el Atlántico en razón a

que dicha protección fue concebida únicamente para entidades del orden nacional de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Si bien es cierto que las universidades estatales satisfacen sus necesidades con recursos públicos, esa circunstancia por sí sola no implica su sometimiento al control de tutela que ejerce la administración, en tal sentido la Corte Constitucional ha señalado que los entes universitarios son instituciones que para preservar su esencia deben ser ajenas a las interferencias del poder político, por lo que no pueden concebirse como parte integrante de la administración o supeditadas al poder ejecutivo. Informe rendido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó su exclusión como parte demandada dentro del tramite de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. (Fls. 164 a 165). La decisión de reestructurar la planta de personal de la Universidad del Atlántico y de retirar al actor del servicio obedeció a la necesidad de reestructurar los pasivos ante la difícil situación financiera por lo que aquella atravesaba no a una decisión del Ministerio, que se limitó a designar un promotor, cuya función fue la de lograr una amigable composición entre la Universidad y sus acreedores. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 8 de mayo de 2007, accedió como mecanismo transitorio al amparo solicitado, con los siguientes argumentos (Fls. 170 a 181): La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona

podrá ejercerla para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Solicita el actor su inmediata reincorporación a la planta de personal de la Universidad del Atlántico en razón a que su condición de padre cabeza de familia lo obliga a asumir íntegramente la manutención de sus menores hijos y de su compañera permanente, quien en la actualidad no se encuentra laborando. En este sentido la supresión del empleo que venía desempeñando le ha ocasionado un perjuicio grave e irremediable a su grupo familiar, entre ellos a su hija Ginarys Naiduth Rodríguez Pastrana, quien padece síndrome de Down. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-640 de 1996, manifestó: “El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que

tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado (...).”. De las pruebas arrimadas al expediente se infiere que el actor no cuenta con otros ingresos que le permitan atender su congrua subsistencia por lo que sólo en la medida en que sea reincorporado al servicio de la Universidad del Atlántico sus derechos fundamentales y los de su familia se verán satisfechos. Bajo estos supuestos la Sala procederá a tutelar sus derechos constitucionales fundamentales, de manera transitoria, toda vez que éste cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como el medio de defensa judicial idóneo para satisfacer sus pretensiones. El recurso de impugnación Mediante escrito radicado el 31 de mayo de 2007, el apoderado de la Universidad del Atlántico impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (Fl. 192 a 199): La desvinculación del actor fue producto del proceso de reestructuración de pasivos con sus acreedores al que se encontraba sometida la Universidad del Atlántico, que pasaba por una crisis financiera y una de las formas de conjurarla era introducir una serie de reformas sustanciales a la planta de personal, lo que necesariamente implicó suprimir un número determinado de empleos. El Tribunal de instancia erró al considerar que el retén social previsto por la Ley 790 de 2002 era aplicable a los empleados y trabajadores de la Universidad del Atlántico, en razón a que dicha protección fue concebida únicamente para las entidades u organismos administrativos del orden nacional, del cual no hacen parte los entes universitarios. Finalmente, de lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución, se infiere que

toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991. Bajo este entendido la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tales supuestos no se advierten en el caso pues el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se violaron los derechos constitucionales del actor al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social integral, a la protección de la familia, al menor y a su condición de padre cabeza de familia. Análisis de la Sala Frente a la grave crisis financiera por la que atravesaba la Universidad del Atlántico, el Consejo Superior, mediante Acuerdo No. 002 de agosto de 2006, autorizó a la Rectora la suscripción de un acuerdo de reestructuración de pasivos con sus acreedores y la adopción de medidas tendientes a la racionalización de los gastos de funcionamiento. Se expidió así la Resolución No. 000005 de 15 de enero de 2007, mediante la cual se suprimió la totalidad de empleos pertenecientes a la planta de personal, entre ellos el de Oficios Varios, desempeñado por el actor. Estima éste que la administración al desvincularlo del servicio le desconoció la

protección especial para los padres y madres cabezas de familia sin alternativa económica contemplada en la Ley 790 de 2002, expedida en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración. Sobre estas razones expresa la Sala: En desarrollo del principio de igualdad material, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 790 de 2002, por medio de la cual estableció una protección laboral reforzada denominada retén social, dirigida a los empleados del orden nacional que pudieran resultar afectados con el programa de renovación de la administración pública, entre ellos, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que, en el término de tres años contados a partir de la promulgación de la citada ley, cumplieran con la totalidad de los requisitos (edad, tiempo de servicio) para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez. (Artículo 12) Así lo precisó el artículo 12 del Decreto Reglamentario No. 190 de 2003: “ARTÍCULO 12. DESTINATARIOS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones

establecidas en el artículo 1o del presente decreto (...).”. Posteriormente la referida protección se hizo extensiva a los padres cabezas de familia1, en razón a que dicha asistencia no está condicionada al genero femenino o masculino sino al hecho de que como padre o madre cabeza de familia asuma la protección de los menores cuyos derechos, en virtud del principio del interés superior del niño, priman sobre los demás. En el caso sub examine sostiene la demandada que el retén social fue concebido como protección especial para los empleados vinculados a las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva en el orden nacional, por lo que la Universidad del Atlántico, como establecimiento público autónomo, del orden departamental, escapa a su aplicación. Estima la Sala que la Ley 790 de 2002 creó una medida de acción afirmativa, una protección especial para un determinado grupo de personas vinculadas al sector público que pudieran resultar afectadas con los procesos de reestructuración. Esta protección no se circunscribe en su aplicación a los empleados públicos de la 1 Sentencia C-1039 de 2003, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional sino, por derecho a la igualdad, a la generalidad de servidores públicos, esto es, a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados públicos de todos los órdenes y a los trabajadores oficiales2. La finalidad perseguida por el legislador fue la de proteger los derechos del grupo familiar y en especial de los menores que se encontraran a cargo de un padre o madre cabeza de familia. Así lo manifestó la Corte Constitucional2:

“...aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha protección no se agota allí, como quiera que la disposición referida es simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado. En este orden de ideas, debe tenerse presente que la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho. (...).”. En estas condiciones, el retén social persigue erigir un amparo de características especiales en procura de la salvaguarda de los derechos y garantías del núcleo familiar con una cobertura general. En el caso estudiado obra dentro del expediente calificación de la pérdida de capacidad laboral de la menor Ginarys Naiduth Rodríguez Pastrana, en la que se le diagnostica Síndrome de Down congénito con retardo mental moderado por lo que requiere terapia grupal y familiar. Bajo estos supuestos, advierte la Sala, su cuidado, manutención y tratamiento médico dependen exclusivamente de los ingresos económicos del actor, toda vez que la madre de la menor no se encuentra laborando. (Fls. 43 a 45) Se demuestra, además, que el demandante reúne las condiciones para ser

considerado padre cabeza de familia pues aportó los registros civiles de sus hijos menores de edad, una declaración extrajuicio en la que se señala que convive en 2 Ver sentencias T232 de 2006 y T-768 de 2005. 2 sentencia T-768 de 2005. unión marital de hecho y un formato de inscripción para padres cabeza de familia, cumpliendo así con los requisitos previstos en el Decreto No. 190 de 2003. (Fls. 37, 39 a 42 y 47) La Constitución Política de 1991, en su artículo 44, consagra una nueva filosofía proteccionista frente a los derechos fundamentales de los niños, entre los cuales se destacan el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al cuidado, a la educación, a la cultura y a la recreación y todos los demás derechos consagrados en las leyes nacionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia. Sobre el particular, el despacho que sustancia la presente causa, en sentencia No. 2006-02472 de 21 de febrero de 2007, expuso que el principio del interés superior del niño exige la adopción de medidas activas por el Gobierno, el Congreso y la Judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de evitar que los niños se vean afectados por las decisiones y las medidas que adopten. Bajo estos supuestos no hay duda de que la Universidad del Atlántico al desconocer la estabilidad reforzada de que gozaba el actor no sólo vulneró los derechos fundamentales de éste al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social

integral, sino también los de la menor discapacitada Ginarys Naiduth Rodríguez Pastrana, quien tiene una relación de dependencia con su padre, quien no cuenta con una alternativa económica que le permita satisfacer las necesidades básicas de su grupo familiar. En consecuencia, por las razones expresadas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal, que accedió al amparo solicitado, como mecanismo transitorio. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 8 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió, como mecanismo transitorio, al amparo de los derechos al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social integral, a la protección de la familia, del menor y a su condición de padre cabeza de familia, de LUIS RODRÍGUEZ CABRERA en acción impetrada contra la Universidad del Atlántico. Cópiese, notifíquese, cúmplase. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE