CE-08001-23-31-000-2007-00395-01(2662-11)-2012

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Cambio de naturaleza / EMPLEADO PUBLICO – No son beneficiarios de la convención colectiva Al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00395-01(2662-11)

Actor: JAIME HERRERA RIAÑO

Demandado: E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACION –

FIDUAGRARIA S.A.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la

Sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró “probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de la Protección Social” y negó las pretensiones de la demanda incoada por Jaime Herrera Riaño contra la E.S.E. José Prudencio Padilla en LiquidaciónFIDUAGRARIA S.A. LA DEMANDA JAIME HERRERA RIAÑO en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución THLPSI - EP No. 001294 de 29 de enero de 2007, suscrita por el Gerente Liquidador de la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, otras acreencias laborales e indemnización por desvinculación de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación”. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Liquidar y pagar adecuadamente la indemnización por supresión del cargo, las prestaciones sociales y otras acreencias laborales, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL, aplicable por disposición del artículo 478 del CST y de la Sentencia C-314 de 2004, “y teniendo en cuenta el último cargo realmente ejercido por la (sic) demandante”. Igualmente, se deberá incluir “el pago de todas las prestaciones y beneficios causados y no pagados desde el 6 de diciembre

de 2003 hasta el 6 de diciembre de 2006”. - Pagar la condena en costas que se le imponga. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Jaime Herrera Riaño, al 26 de junio de 2003 se encontraba vinculado al Instituto de Seguros en calidad de trabajador oficial, por lo cual era beneficiario de las prestaciones y beneficios establecidos en la Convención Colectiva suscrita entre dicho Instituto y SINTRASEGURIDADSOCIAL. El I.S.S. se escindió mediante el Decreto 1750 de 2003, dando lugar a la creación de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, a la cual el accionante quedó incorporado automáticamente, como empleado público, y sin solución de continuidad. A su turno, la Corte Constitucional, mediante las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, indicó que se debían respetar los derechos adquiridos de los trabajadores cuya vinculación había cambiado a la de empleados públicos, hasta la vigencia de la Convención. En efecto, entre el I.S.S. y su sindicato de trabajadores se había suscrito una Convención Colectiva con vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, la cual se fue prorrogando sucesivamente porque no fue denunciada, es decir la misma continuó surtiendo efectos. Sin embargo, desde el 26 de junio de 2003, la E.S.E. demandada dejó de pagarle al accionante “los beneficios y prestaciones extralegales consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo, así como los intereses de las cesantías correspondientes”. Entre tanto, mediante Resolución de 5 de enero de 2005, la E.S.E. demandada le

reconoció al actor “los beneficios y prestaciones extralegales consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo dejados de cancelar durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, de manera errónea “por una sola vez”, dando una interpretación equivocada a la sentencia C314 de Abril 1 de 2004”. El Decreto 2505 de 2006 ordenó la supresión de la E.S.E. José Prudencio Padilla; como consecuencia, el cargo que ocupaba el accionante como Médico Especialista, Código 2120, Grado 19, fue suprimido a partir del 6 de diciembre de

2006. A su vez, esta situación condujo al pago de prestaciones sociales definitivas e indemnización, mediante el acto acusado; empero, para su liquidación no se tuvieron en cuenta los parámetros fijados por la Convención Colectiva invocada.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 25 y 53. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 467, 478 y 479. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85. La Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el I.S.S. y su sindicato de trabajadores. El demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por incurrir en falsa motivación, desviación de poder, infracción a las normas en que debía fundarse y expedición irregular, por las siguientes razones: La E.S.E. demandada vulneró el respeto por los derechos adquiridos, la facultad de celebrar convenciones colectivas, así como el efecto de éstas y su vigencia en

el tiempo. Igualmente, se desconocieron las directrices jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en relación con la vigencia de la convención colectiva cuya aplicación se invoca, toda vez que como el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 fue declarado parcialmente inexequible, se concluye que esta circunstancia “genera a favor del demandante claros derechos emanados de la Convención Colectiva de Trabajo, durante el término que ésta se encuentre vigente”. En este orden de ideas, la indemnización por supresión del cargo y las prestaciones sociales reconocidas al demandante debieron liquidarse al tenor de lo dispuesto por la Convención Colectiva, pues la misma se ha venido prorrogando automáticamente y por lo tanto continúa vigente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De acuerdo con la sentencia de primera instancia, la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación no ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada. Por su parte, el Ministerio de Protección Social, presentó escrito de contestación de la demanda, en los siguientes términos (fls. 287 a 311): De conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el I.S.S. se escindió para dar paso a la creación de varias Empresas Sociales del Estado, cuyo personal tiene la condición de empleados públicos. Ahora bien, la Convención Colectiva a la que alude la demandante, vigente para los años 2001 a 2004, fue suscrita por el I.S.S. y su sindicato de trabajadores, decisión en la cual no tuvo injerencia el Ministerio de Protección Social por tratarse de instituciones autónomas y que actuaron dentro de su órbita de competencias.

En este orden de ideas, dicha Convención no puede extenderse a los empleados de la E.S.E. José Prudencio Padilla, puesto que no fue parte dentro del proceso de negociación colectiva. Además, dicha clase de instrumento es ajeno a la figura del empleado público, por ostentar un vínculo legal y reglamentario con la administración. Igualmente, es preciso resaltar que la vigencia de la mencionada Convención culminó el 31 de octubre de 2004 y, por lo tanto, sus beneficios salariales y prestacionales únicamente podrían aplicarse hasta dicha fecha. Como excepciones se proponen las siguientes: (i) falta de agotamiento de la Vía Gubernativa ante el Ministerio de la Protección Social; (ii) “no comprender a todos los litis consortes necesarios”, porque en este caso se debió demandar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (iii) falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo causal entre el actuar del Ministerio y el restablecimiento deprecado, por lo que no puede endilgársele responsabilidad alguna; (iv) inexistencia de la obligación; (v) inexistencia de la facultad y deber jurídico del Ministerio para reconocer prestaciones sociales y derechos convencionales; (vi) prescripción; (vii) caducidad; (viii) innominada. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia de 18 de agosto de 2011, declaró “probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de la Protección Social” y negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 554 a 571):

En el presente caso se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Ministerio de la Protección Social, pues la entidad demandada es la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, representada por FIDUAGRARIA S.A. y, por lo tanto, “nada tiene que ver el Ministerio de la Protección Social”. Bajo este entendido, también se configura la excepción de inexistencia de la obligación “en atención a que no le asiste responsabilidad alguna al Ministerio de la Protección Social en el asunto materia de discusión”. Mediante el Decreto No. 1750 de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la escisión del ISS y creó siete Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ahora demandada. Asimismo, se dispuso la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto a la planta de personal de las referidas Empresas, por lo cual variaba su régimen laboral, previendo que, en adelante, tendrían la condición de empleados públicos, “no pudiendo estos últimos por mandato legal celebrar convenciones colectivas sino elevar solo peticiones respetuosas”. Entre tanto, de conformidad con diversas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, resulta válido afirmar que el cambio en la naturaleza de la vinculación no conllevó a que los antiguos trabajadores del ISS fueran excluidos de los beneficios de la convención colectiva por el tiempo en que la misma conservara su vigencia, pues se trataba de derechos adquiridos. En este orden de ideas, en consonancia con las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado, con posterioridad a la vigencia de la

Convención, esto es el 31 de octubre de 2004, los empleados públicos no podían beneficiarse de las disposiciones convencionales. Siendo ello así, el accionante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales en los términos solicitados. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 573 a 582): El fallador de primera instancia incurrió en un error al considerar que el Ministerio de la Protección Social carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues la E.S.E. demandada se encontraba adscrita a dicha entidad y la Nación era la encargada de asumir las sumas insolutas que llegaren a resultar. De otro lado, la Corte Constitucional ha precisado que los ex funcionarios del I.S.S. tienen derecho al reconocimiento de los beneficios convencionales, toda vez que la Convención cuya aplicación se invoca se encuentra vigente como consecuencia de las prórrogas automáticas y, por lo tanto, existen derechos adquiridos objeto de protección constitucional. Entonces, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por vulnerar flagrantemente principios del derecho laboral, como el respeto por los derechos adquiridos, la facultad de celebrar convenciones colectivas, el efecto vinculante de éstas y su vigencia en el tiempo, así como la irrenunciabilidad de beneficios mínimos establecidos en normas laborales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes

consideraciones (fls. 619 a 626): En el presente caso, no hay lugar a acceder a la reliquidación prestacional reclamada, ya que los servidores adscritos a las Empresas Sociales del Estado ostentan la condición de empleados públicos y, en consecuencia, no pueden beneficiarse de Convenciones Colectivas de Trabajo. De igual modo, la indemnización por supresión del cargo se rige por las normas expedidas por el Gobierno Nacional, por cuanto en este caso no se evidenció un despido sin justa causa, sino una desvinculación por supresión de la entidad empleadora en razón al desequilibrio económico y financiero de ésta, las deficiencias en la prestación del servicio de salud, el bajo nivel de competitividad de la institución y la insostenibilidad de su funcionamiento. En efecto, “las cláusulas convencionales que establecen beneficios salariales y prestacionales, no son extensibles al accionante, en razón al vínculo legal y reglamentario que adquirió, lo cual impide acuerdos de voluntades más allá de las normas que regulan en régimen general de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales y de la indemnización por supresión del cargo, al amparo de la Convención Colectiva invocada. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el

Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social Convención Colectiva de Trabajo, que se depositó en la misma fecha, cuya vigencia corresponde al período comprendido entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 20041 (fls. 356 a 427). - De conformidad con la Resolución THLPSI - EP No. 001294 de 29 de enero de 2007, expedida por el Gerente Liquidador de la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, se encuentra acreditado que el accionante laboró en el I.S.S. desde el 27 de junio de 1989 hasta el 25 de junio de 2003; igualmente, a partir del 26 de junio de 2003 fue incorporado a dicha Empresa Social en la cual laboró hasta el 6 de diciembre de 2006 (fls. 19 a 24). - El 29 de enero de 2007, mediante la Resolución THLPSI - EP No. 001294, el Gerente Liquidador de la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación le reconoció al actor la suma de $131.965.606, “por concepto de prestaciones sociales, otras acreencias laborales e indemnización por desvinculación”. Para el efecto, se esgrimieron las siguientes consideraciones (fls. 19 a 24): “Que HERRERA RIAÑO JAIME tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se establece en la siguiente liquidación:

CONCEPTO PERIODO VALOR

Nombre HERRERA RIAÑO JAIME Cédula de ciudadanía 8660851

Cargo MÉDICO ESPECIALISTA - 19 – 8

Fecha de desvinculación 6 de diciembre de 2006

Fecha últimas vacaciones 20050627 A 20060626 Proporción Prima de Servicios Desde el 1 de julio de 2006 0 hasta el 6 de diciembre de 2006 1 Información extraída del instrumento de negociación colectiva, el cual es concordante con los datos suministrados por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical - Ministerio de la Protección Social (fl. 336). Indemnización de vacaciones Desde 27 de junio de 2006 968.353 hasta 6 de diciembre de 2006 Prima de Vacaciones Desde 27 de junio de 2006 968.353 adeudadas hasta 6 de diciembre de 2006 Proporción de Prima de Desde el 1 de enero de 2006 4.160.895 Navidad hasta 6 de diciembre de 2006

TOTAL PRESTACIONES 6.097.601

Descuentos PS 4.246.900

NETO A PAGAR 1.850.701

PRESTACIONES Que HERRERA RIAÑO JAIME tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización señalada en el artículo 12 del Decreto No. 775 de 2006, por supresión del cargo que desempeñó, en la cuantía de $130.114.905 conforme a la siguiente información: DATOS BÁSICOS Fecha de ingreso para indemnización 27 de junio de 1989 Fecha de Retiro 6 de diciembre de 2006 Días No Laborados 0 Tiempo de servicio en Días 6280 Tiempo de servicio en años 17 años y 5 meses Total días a Indemnizar 701,66 Factores para el cálculo de la indemnización Valor Doceava

Asignación Básica mensual 2.950.477 Prima individual de compensación 1.117.474 Subsidio de Alimentación 0 Auxilio de Transporte 0 Horas extras, dominicales, festivos, nocturnos 7.766.439 647.203 Bonificación por Servicios Prestados 1.423.783 118.649 Prima de Servicios 2.051.912 170.993 Prima de Vacaciones 2.178.794 181.566 Prima de Navidad 4.520.951 376.746 Salario Base de Indemnización 5.563.108 Promedio día para Indemnización 185.436,91

TOTAL INDEMNIZACIÓN 130.114.905

Descuentos 0

NETO A PAGAR INDEMNIZACIÓN 130.114.905

Que el pago de la obligación que se adquiere por el presente Acto se respalda con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 65 de Enero 26 del 2007.

CONSOLIDADO

TOTAL PRESTACIONES 6.097.601

TOTAL INDEMNIZACIÓN 130.114.905

TOTAL DESCUENTOS 4.246.900

TOTAL A PAGAR 131.965.606

(…).”. Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación del accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. i) De la naturaleza de la vinculación del accionante. El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería

jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales2, 2 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19713, se dispuso que el I.S.S. era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social4. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos5. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se

anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. Hasta aquí, entonces, es claro que el accionante, por la fecha en que se vinculó al I.S.S., ostentó la condición de trabajador oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de 3 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 4 Artículo 9º. 5 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. José Prudencio Padilla. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem.

Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción. ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos a l cambiar de régimen. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 19136 que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con 6 Código de Régimen Político y Municipal fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles

de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la C.P. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7: “2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo” (Lo resaltado es de la Sala). Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aún cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-314 de 2004, concluyó: “En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar

convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficialestendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”. Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la asociación sindical, dado que con fundamento en el artículo 39 de la C.P., pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y, sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión. Igualmente, en el ámbito internacional, mediante la Ley 411 de 1997 Colombia aprobó el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las

condiciones de empleo en la administración pública”, el cual consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado. Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem para precisar que son sólo los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el Legislador7. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: “La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4168 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los

empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora. De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincoporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”9. A su turno, la Corte Constitucional en la sentencia C349 de 2004 al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente y sin solución de continuidad” en 8 La citada norma establece: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.” Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE

por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 9 Consejo de Estado, Sentencia del 1º de julio de 2009. Rad. 2007-1355, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, demandado: Hospital de Caldas. materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó: “Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene q