CE-08001-23-31-000-2007-00411-01(1213-10)-2011

VIA GUBERNATIVA - Finalidad / CESANTIA - Régimen anualizado / SANCION MORATORIA - Respecto de las cesantías no consignadas antes del 15 de febrero / INDEMNIZACION POR FALTA DE CONSIGNACION Y FALTA DE PAGO POR TERMINACION DE LA RELACION LABORAL - Diferencia / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Falta de personería jurídica Como ya lo ha precisado la Sala en reiterada jurisprudencia, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción cumple una doble finalidad: i) dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en un acto, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial. Y ii) brindar a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere podido incurrir, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido. Como quiera que la señora Lilia Manga Sierra se vinculó a la Asamblea Departamental desde el 1 de enero de 2004, al ser elegida como Diputada para el periodo constitucional 2004 - 2007, el régimen de cesantías que le es aplicable es

el anualizado. Dicho régimen se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. Importante resulta aquí reiterar lo que ha expresado la Sala en el sentido de que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. Como ya lo ha expresado la Sala, la personería jurídica implica la existencia de capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros y su no conformación implica que la representación la deben ejercer otros entes a los

cuales estén relacionados. En el caso de las Asambleas Departamentales, aunque tienen actividades propias del ejercicio de funciones públicas, carecen de personería jurídica, lo que les impide comparecer en juicio. En ese orden de ideas, tiene razón la demandante al señalar que la ejecución de la sentencia puede verse truncada por el hecho de que el a-quo ordenó el restablecimiento del derecho solamente a la Asamblea Departamental.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 ARTICULO 102 / LEY 50 DE 1990ARTICULO 104 / LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00411-01(1213-10)

Actor: LILIA MANGA SIERRA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia proferida el 20 de enero de 2010, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Lilia Manga Sierra contra el Departamento del Atlántico - Asamblea

Departamental del Atlántico. LA DEMANDA LILIA MANGA SIERRA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A1., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución N° 131 de 12 de julio de 2005, expedida por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, por medio de la cual se liquidó el auxilio de cesantías de los diputados correspondiente al año 2004 y se ordenó su consignación en el respectivo fondo de cesantías. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, la demandante pretende: - Que se condene al Departamento del Atlántico - Asamblea Departamental del Atlántico, a reliquidarle el auxilio de cesantías y a pagarle los intereses legales sobre los saldos a favor de la misma. 1 La demanda, presentada el 5 de junio de 2007, obra a folios 1 a 9 del expediente. - Que se condene al Gobernador y a la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico a la liquidación, reconocimiento y consignación a su respectivo fondo de cesantías, de todos los elementos o factores salariales del auxilio de cesantía de 2004 y al pago de los intereses legales del 12% sobre el saldo insoluto de sus cesantías. - Que se condene al Departamento - Asamblea Departamental del Atlántico a pagarle un día de remuneración mensual por cada día de retardo en la consignación completa del auxilio de cesantías a título de sanción moratoria, a partir del 15 de febrero de 2005 y hasta la cancelación y/o consignación completa de la misma.

Como sustento de sus pretensiones, la demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Fue elegida Diputada del Departamento del Atlántico, para el periodo constitucional 2004 - 2007 y, mediante Acuerdo N° 008 de 30 de diciembre de 2003, proferido por el Consejo Nacional Electoral, fue declarada su elección. - Durante la vigencia fiscal del año 2004 devengó como remuneración mensual la suma de $9.308.000 y los siguientes factores salariales: i) $4.654.000 de prima de vacaciones, ii) $3.257.800 por concepto de bonificación, iii) $4.789.742 de prima de servicio y, $9.308.000 de primas de navidad, teniendo en cuenta que fue diputada para el periodo constitucional inmediatamente anterior (2001 - 2003) y posteriormente reelegida. - El 8 de marzo de 2005, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico ordenó una consignación parcial del auxilio de cesantías que le correspondía por el 2004, en cuantía de $5.429.309, al Fondo de Cesantías “Colfondos”. Posteriormente, esa dependencia realizó la liquidación total, mediante Resolución N° 131 de 12 de julio de 2005, por el monto de $10.083.668 y ordenó la consignación del saldo restante en dicho Fondo. - La anterior liquidación resulta errónea porque la entidad demandada no incluyó la doceava parte (1/12) de lo que devengó por concepto de: prima de servicio, primas de vacaciones y bonificaciones. Es así como la demandante considera que su auxilio de cesantías

corresponde a $11.130.816 y no a $10.083.668. - Al efecto, explica que las doceavas partes de los valores de los factores salariales que no se le incluyeron en la liquidación, suman $1.047.149.99 valor al que se le debe liquidar el 12% de intereses, que corresponden a $125.657, para un gran total $1.172.806. - La Resolución N° 131 de 12 de julio de 2005 ya mencionada, no le fue notificada personalmente como lo ordena la ley, sino que se configuró la notificación por conducta concluyente. - Finalmente afirma que se encuentra agotada la vía gubernativa, pues contra el acto demandado solo procedía el recurso de reposición y éste no se interpuso. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio de la demandante, el Departamento del Atlántico - Asamblea Departamental, desconoció las siguientes disposiciones: De la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 4, 5, 25, 53, 123 y 299. De la Ley 6 de 1945, los artículos 12 y 17. De la Ley 1946,el artículo 1. La Ley 48 de 1962. De la Ley 4 de 1966, el artículo 11. De la Ley 5 de 1969, los artículos 2, 3 y 4. De la Ley 50 de 1990, los artículos 99, 102 y 104. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. De la Ley 617 de 2000, los artículos 1 y 28. De la Ley 734 de 2002, el artículo 33 N° 1 y 9.

Del Decreto-Ley 1045 de 1978, el artículo 45. Del Decreto-Ley 1222 de 1986,el artículo 56. Del Decreto 1160 de 1947, los artículos 1, 2 y 6. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. Del Decreto 2567 de 1946, el artículo 1 y, Las demás normas concordantes y complementarias. Para sustentar la violación de las normas antedichas, la actora manifiesta que el acto demandado adolece de nulidad en cuanto al objeto porque desconoció y no garantizó la protección y efectividad de su derecho al pago del auxilio de cesantías (que es cierto e indiscutible). Lo anterior porque la Asamblea Departamental omitió en la liquidación de dicha prestación, incluir todos los factores salariales. Aduce que la Resolución acusada infringe las normas constitucionales que establecen los fines del Estado, las que protegen el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y las que consagran los principios mínimos de irrenunciabilidad a los beneficios establecidos en las normas laborales. Explica que el régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos que se desempeñan como Diputados de las Asambleas Departamentales, está contenido en las disposiciones de la Ley 6 de 1945 así como aquellas que la adicionen o reformen, hasta tanto no sea expedido por el legislador su régimen prestacional especial (artículo 299 C.P.). Así quedó establecido en las Leyes 48 de 1962 (artículo 7), 5 de 1969 (artículo 4) y 20 de 1977 (artículo 2), que fueron recogidas

en el Código de Régimen Departamental. Los artículos 56 y 57 de esta última normatividad, prevén que los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a los mismos derechos laborales establecidos en la Ley 6 de 1945 y que las prestaciones sociales de los diputados, continuarán rigiéndose por las normas que regulan la materia y se liquidarán por anualidades. Afirma además que el auxilio de cesantías está previsto en el artículo 17 de la Ley 6 citada, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 2567 de 1946 el cual estableció que esa prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el último salario devengado, a menos que éste haya variado durante los tres últimos meses, caso en el cual la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio si fuere inferior a aquel. Manifiesta que el artículo 2 de la Ley 65 de 1946 dispuso que para liquidar el auxilio de cesantía se tendría en cuenta no solo el salario sino además, todo lo que perciba el empleado a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios tales como primas y bonificaciones. Esa disposición fue reiterada por el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, en el que quedó establecido que en caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración correspondiente al auxilio de cesantías, se obtendrá dividiendo el monto de las primas y/o bonificaciones por 12 y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

Por otra parte, señala que las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996, modificaron el régimen de cesantías y establecieron su liquidación anual, para los servidores públicos vinculados a partir de la vigencia de la última de las Leyes citadas. También equipararon la situación de los empleados públicos y los trabajadores privados en relación con la sanción moratoria a que tienen derecho por el no pago de sus prestaciones sociales. Dice finalmente, que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ordena que i) el 31 de diciembre de cada año, se debe efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o fracción correspondiente, ii) que el empleador deberá cancelarle al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción y, iii) que el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantías escogido por el trabajador, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo. Como la entidad demandada no consignó la cesantía dentro del término legal, debe pagar la referida sanción moratoria. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ni el Departamento del Atlántico ni la Asamblea Departamental, contestaron la demanda. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 20 de enero de 20102 en la que resolvió: i) declarar la nulidad de la Resolución demandada, pero solo en lo que tiene que ver con el monto reconocido a la señora Lilia Manga Sierra, ii) ordenar a la Asamblea

Departamental del Atlántico reliquidar las cesantías de la demandante, para lo cual deberá tener en cuenta además de los factores de sueldo, gastos de representación y 1/12 parte de la prima de navidad; los de primas de servicios, vacaciones y bonificación percibidos en el año 2004, iii) ajustar, conforme al IPC, los valores adeudados, iv) negar las demás súplicas de la demanda, v) no condenar en costas y, vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamentos de la decisión del a-quo, se destacan los siguientes: El artículo 7 de la Ley 48 de 1962, prevé que los miembros de las asambleas departamentales gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945 y en las demás disposiciones que la adicionen o reformen (Ley 64 de 1946, Ley 4 de 1966 y Ley 5 de 1969). Dentro de dichas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantías, que se traduce en un mes de sueldo por cada año de servicios y debe liquidarse teniendo en cuenta no solo el salario fijo sino lo que perciba el empleado a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (art. 2 Ley 65 de 1946). Ahora bien. Teniendo en cuenta que la demandante fue elegida Diputada del Departamento del Atlántico para el periodo constitucional 2004 -2007 y devengó, en el año 2004: i) sueldo por sesiones ordinarias y extraordinarias, ii) gastos de representación, iii) primas de servicios, iv) bonificación, v) vacaciones y vi) prima

de navidad; su cesantía debe liquidarse computando lo que percibió por cada uno de esos conceptos. Y, como mediante la Resolución demandada, la Asamblea Departamental del Atlántico, reconoció y ordenó el pago del saldo del auxilio de cesantías, liquidándolo con base en el salario mensual, los gastos de representación y la 2 Visible a folios 130 a 146 del expediente. doceava parte de lo que la demandante percibió como prima de navidad3; concluye que debe declarar la nulidad de ese acto administrativo, en cuanto al monto de lo reconocido a la parte actora para que se incluya lo que percibió por prima de servicios, bonificación y vacaciones. Finalmente, respecto de la pretensión del pago de la sanción moratoria afirmó que “a más de que el acto demandado no contempla una negativa a dicha pretensión, se tiene que no se advierte que frente a la misma el actor haya agotado la vía gubernativa, razón por la cual habrá de negarse”. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia4, con el objeto de que se revoque pero sólo en cuanto negó el pago de la sanción moratoria, y para que se corrija, porque el restablecimiento del derecho debe ordenarse, antes que a la Asamblea, al Departamento del Atlántico que es la persona jurídica demandada. Sustentó la impugnación con fundamento en los siguientes argumentos: No se requiere agotar la vía gubernativa para solicitar el pago de la sanción moratoria, porque ésta se causa automáticamente y por ministerio de la Ley,

cuando el empleador no paga o paga de manera tardía el auxilio de cesantía. En ese orden, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no exige que el servidor público eleve solicitud a la administración para que ésta le reconozca la sanción derivada de su incumplimiento en el pago de dicha prestación. Invoca el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el cual tiene sustento en el artículo 228 de la Constitución Política y cuya aplicación evita que por el incumplimiento o inobservancia de alguna formalidad se sacrifique el derecho sustancial. 3 En efecto, el a-quo transcribió la liquidación del auxilio de cesantías de la demandante, contenida en la Resolución atacada así: Sueldo$7.160.000Gastos de Representación$2.148.0001/12 de primas de navidad $775.668Sueldo Base de Liquidación$10.083.668Menos Consignación en Fondos$5.429.309Valor pendiente por pagar$4.654.359 4 Folio 148. Mediante escrito visible a folios 151 a 156 del expediente, la demandante sustentó el recurso de apelación. Agrega que el a-quo confundió la petición que inicia una actuación administrativa, con el agotamiento de la vía gubernativa, pues el segundo no es más que la discusión previa entre el demandante y demandado, en sede administrativa, del acto que aquel pretende demandar, que se surte mediante la interposición del recurso de apelación. Sostiene que solicitó la nulidad de la Resolución N° 000131 de 12 de julio de 2005, expedida por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico,

entidad que no tiene superior jerárquico que resuelva el recurso de apelación y, como el de reposición no se interpuso, por no ser obligatorio para agotar la vía gubernativa, ésta se encuentra agotada, de conformidad con el artículo 63 del C.C.A. Finalmente, solicitó que se corrija el fallo “en el sentido que, en la parte resolutiva del mismo se ordena el restablecimiento del derecho a la Asamblea Departamental del Atlántico, y no al departamento quien es la persona jurídica demandada y quien tiene la legitimación por pasiva. Esto podría tener consecuencias al momento de la ejecución de dicho fallo, por lo que sirva este recurso para hacer dicha corrección. Por ello debe ordenarse el restablecimiento del derecho al Departamento del Atlántico, a través de su Asamblea Departamental”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en determinar: i) si la demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria derivada de la cancelación tardía de la totalidad del auxilio de cesantía correspondiente al año 2004 y ii) si el restablecimiento del derecho debe ordenarse al Departamento del Atlántico (y no solo a la Asamblea Departamental). Teniendo en cuenta lo anterior, se precisa que el análisis de la Sala está limitado por el escrito de impugnación habida cuenta que la demandante obra en calidad de apelante único. En ese orden de ideas y en la medida en que el a-quo negó el pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 19905 por considerar que la

demandante no agotó la vía gubernativa, la Sala abordará en primer término, el cumplimiento de dicho requisito, luego se ocupará del tema de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía y finalmente, resolverá la solicitud de “corrección” elevada por la demandante tendiente a que se condene al Departamento del Atlántico (no solo a la Asamblea Departamental), al restablecimiento del derecho.

1. Del agotamiento de la vía gubernativa.

Como ya lo ha precisado la Sala en reiterada jurisprudencia6, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción cumple una doble finalidad: i) dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en un acto, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial. Y ii) brindar a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere podido incurrir, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido. De esta manera la vía gubernativa se entiende como una de las especiales manifestaciones del derecho fundamental de acceso a la justicia y como un particular desarrollo del debido proceso administrativo, que en últimas se traduce en una

potestad del administrado para controvertir las decisiones de la Administración y en un deber de ella en cuanto a su revisión. Este requisito se ha de cumplir en los términos de los artículos 62 y 63 del C.C.A. de manera que si contra el acto administrativo sólo procede el recurso de reposición, éste no es obligatorio para 5 Teniendo en cuenta que la demandante tiene el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 (de liquidación anual) y dado que el acto demandado es el que le liquidó su cesantía correspondiente al año 2004, la sanción moratoria debatida en este caso es la que está contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y no la que consagra el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. 6 Así lo ha sostenido la Sala en varios de sus pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 15 de julio de 2010. Exp. 0426 de 2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292 de 2008. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 21 de mayo de 2009. Expediente 2070 de 2007, actor: William Arango Pérez. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. efecto del agotamiento de la vía gubernativa, en la medida en que es potestativo del administrado interponerlo o no. Ahora bien. En el caso concreto, la demandante solicitó la nulidad de la Resolución N° 000131 de 12 de julio de 2005 mediante la cual la Asamblea Departamental del

Atlántico reconoció y ordenó el pago del saldo del auxilio de cesantía correspondiente al año 2004. Como consecuencia de lo anterior la actora pidió la reliquidación de sus cesantías y el pago de la sanción moratoria correspondiente. Cabe precisar que en sede administrativa, el acto demandado solo podía ser objeto del recurso de reposición, entre otras cosas porque fue expedido por la Mesa Directiva de Asamblea Departamental del Atlántico, la cual no tiene superior jerárquico que revise sus decisiones. Por lo anterior, resultaba viable la impugnación directa ante esta Jurisdicción, tal y como en efecto ocurrió. 1.1. Del agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión del pago de la sanción moratoria. El Tribunal de instancia accedió a la reliquidación de las cesantías y negó el pago de la sanción moratoria afirmando sin más, que sobre esa pretensión no se agotó la vía gubernativa. Para la Sala tal consideración del a-quo a más de ligera resulta errada porque de las pruebas legal y oportunamente aportadas la proceso se desprende claramente que la Entidad demandada a 15 de febrero de 2005 no había consignado el monto correspondiente a la cesantía del año 2004, razón por la cual incurrió en mora. En efecto, como se encuentra consagrada en la Ley 50 de 1990, la sanción moratoria se causa en el momento en que la administración incumple el plazo que le fija la Ley para pagar el auxilio de cesantías y, como tal supuesto de hecho resultó acreditado en el sub-lite, debe la entidad demandada pagar dicha sanción como lo pretende la

parte demandante. Así las cosas, la Sala deberá determinar si en el sublite hay lugar o no al pago de dicha sanción a favor de la actora.

2. De la sanción moratoria reclamada.

Como quiera que la señora Lilia Manga Sierra se vinculó a la Asamblea Departamental desde el 1 de enero de 20047, al ser elegida como Diputada para el periodo constitucional 2004 - 2007, el régimen de cesantías que le es aplicable es el anualizado. Dicho régimen se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. El artículo 99 citado, fija un plazo dentro del cual las entidades deben consignar en el respectivo Fondo las cesantías de los empleados, so pena de incurrir en mora: “ARTICULO 99 de la Ley 50 de 1990: El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. …

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con

respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes de l 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo…” (subraya la Sala).

Importante resulta aquí reiterar lo que ha expresado la Sala8 en el sentido de que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa 7 La actora afirma en la demanda que se venía desempeñando como Diputada desde el periodo Constitucional 20012003 y que fue reelegida para el siguiente periodo, sin que de tal aseveración obre prueba en el expediente. 8 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 21 de mayo de 2009. Expediente 2070 de 2007, actor: William Arango Pérez. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995.

Lo anterior indica que a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del Decreto 1582 de 1998, se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se genera por el no pago de la cesantía al momento del retiro del servicio. Ahora bien. En este caso la demandante pretende el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a partir 15 de febrero de 2005, día en el que se venció el plazo que tenía la entidad demandada para consignar el valor de la cesantía correspondiente a 2004; y hasta que se verifique la cancelación o consignación de la misma. Para determinar si hay lugar o no al pago de dicha sanción, es preciso tener en cuenta que: a. Tal como se desprende de la Resolución acusada9 y de lo que afirmó la señora Lilia Manga Sierra el escrito de la demanda10, el 8 de marzo de 2005, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico ordenó una consignación parcial del auxilio de cesantías correspondiente al año 2004, en cuantía de $5.429.309. b. Mediante Resolución de 12 de julio de 2005, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, reconoció y ordenó el pago del saldo de su auxilio de cesantías correspondiente al año 2004.

Como se desprende de lo anterior, la entidad demandada incumplió el plazo legal de consignar la cesantía del año 2004 antes del 15 de febrero de 2005, pues solo hasta el 8 de marzo de 2005 y el 12 de julio siguiente, reconoció y ordenó su pago, 9 Que obra a folios 22 a 26 del Expediente. 10 Folio 2. sin que en el expediente obre constancia de la fecha en que efectivamente se efectuó la consignación del valor total de dicha prestación en el fondo escogido por la demandante. En ese sentido resulta viable el pago de la sanción por mora que reclama la parte actora, la cual deberá ser cancelada por la entidad demandada en razón de un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero de 2005 hasta la fecha en que efectivamente se haya verificado el pago total de la cesantía y así se ordenará en la parte resolutiva de ésta sentencia. Debe precisarse que como la Resolución demandada fue declarada nula en cuanto al monto de lo reconocido a la demandante por concepto de la aludida prestación, decisión que se confirmará en esta instancia; la sanción moratoria no se extiende hasta que se verifique el restablecimiento del derecho ordenado, sino hasta el día en que efectivamente la entidad le haya pagado el valor total de la cesantía de 2004, reconocido en la Resolución demandada, teniendo en cuenta que la condena ordenada por el a-quo debe ser debidamente indexada. Establecido lo anterior, la Sala se pronunciará