CE-08001-23-31-000-2007-00576-01(17415)-2010

EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR - Es el paso previo a expedir la sanción por no declarar / SANCION POR NO DECLARAR – Es la consecuencia por no presentar la declaración. Acto previo a la liquidación de aforo / LIQUIDACION DE AFORO - Procede después de expedir el emplazamiento / PROCEDIMIENTO DE AFORO – Etapas De conformidad con las normas transcritas, el trámite que se adelanta contra los obligados a declarar, que omitan el cumplimiento del deber de presentar la correspondiente declaración tributaria, se inicia con el denominado emplazamiento para declarar, acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente haya comprobado que están obligados, para que cumplan ese deber dentro del término de un (1) mes y les advierte de las consecuencias en caso de persistir en su omisión. La consecuencia de no presentar la declaración respectiva, dentro del término que otorga el emplazamiento, es la imposición de la sanción por no declarar, prevista en el ordenamiento jurídico, que para el caso, está señalada en el artículo 345 del Acuerdo 041 de 1998. Agotado el procedimiento previsto en los citados artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, la administración puede determinar mediante liquidación oficial de aforo la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en el artículo 717 íb. En suma, el procedimiento de aforo comprende 3 etapas a saber: el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo. El emplazamiento, si

bien es un acto de trámite, su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo; así también debe ser previa la sanción por no declarar, a la determinación oficial del tributo. De lo anterior se colige que para la imposición de la sanción por no declarar, el acto previo establecido por la ley es el emplazamiento para declarar, sin que el legislador hubiera previsto que además de dicho acto, debiera formularse pliego de cargos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 643 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTIUCLO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 716 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 717

EXTEMPORANEIDAD EN LA PRESENTACION DE LAS DECLARACIONES CON POSTERIORIDAD AL EMPLAZAMIENTO – Sólo procede cuando se presenta la declaración después del emplazamiento / SANCION POR NO DECLARAR – Procede cuando no se ha presentado declaración / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Es el acto previo a la imposición de la sanción por no declarar Observa la Sala que acorde con lo señalado por el a quo, el artículo 642 del Estatuto Tributario sólo se aplica cuando el declarante presenta su declaración con ocasión del emplazamiento para declarar. En el caso concreto, toda vez que la Compañía Panameña de Aviación COPA AIRLINES presentó las declaraciones de ICA sólo con ocasión a la interposición del recurso de reconsideración en contra de las resoluciones sancionatorias (determinando la correspondiente sanción por extemporaneidad) en tal instancia no era procedente la determinación

de la sanción atendiendo al artículo 642 del Estatuto Tributario, sino la sanción por no declarar establecida en el artículo 643 ib, tal como lo efectuó la administración tributaria. Como quedó anotado anteriormente, la ley sólo estableció como acto previo a la imposición de la sanción por no declarar el emplazamiento para declarar, sin que al efecto hubiera previsto que adicionalmente debía formularse pliego de cargos. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Grava los ingresos percibidos en la jurisdicción del municipio / ESTABLECIMIENTO COMERCIAL – No es necesario para que exista impuesto de industria y comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hechos generadores / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN VARIOS MUNICIPIOS – Se debe aportar la contabilidad para determinar los ingresos obtenidos en el respectivo municipio / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO CUANDO LA ACTIVIDAD SE DESARROLLA EN VARIOS MUNICIPIOS – Se determina a través de los registros contables del contribuyente / CARGA DE LA PRUEBA – Le corresponde al contribuyente / CONTABILIDAD – Permite determinar el quantum de la base gravable del impuesto de industria y comercio en cada municipio Los ingresos obtenidos por COPA AIRLINES, declarados como actividad de servicios durante los años gravables 2001 a 2004, tienen su origen en la totalidad de las ventas efectuadas por tiquetes de transporte aéreo de pasajeros; sin embargo, la venta de tiquetes aéreos no se realiza totalmente en la jurisdicción del

Municipio de Soledad, razón por la cual la Administración tributaria se equivoca cuando pretende gravar la totalidad de los ingresos por ventas de tiquetes que se realizan en la ciudad de Barranquilla. Observa la Sala que con la expedición de la Ley 14 de 1983 se operó un cambio fundamental en el impuesto de industria y comercio, toda vez que el gravamen no se hizo depender de la existencia de un establecimiento comercial, como era antes, si no de la realización de actividades industriales, comerciales o de servicio dentro del territorio de un municipio. Trazó así la ley el marco legal del impuesto de industria y comercio pero omitió señalar normas con relación al lugar en donde debía entenderse realizado el ingreso por el contribuyente, especialmente cuando los sujetos pasivos desarrollan actividades en varios municipios y más aún en casos como el del sub-lite cuando la actora para realizar su actividad necesariamente utiliza el territorio de otros municipios, siendo imposible determinar si el ingreso se causa donde se vende el tiquete, el sitio de abordaje, el de destino de la nave y sí también se causa al sobrevolar el territorio de otros municipios, evento en el cual todos los municipios podían gravar proporcionalmente el ingreso. Fue entonces necesario que el Gobierno Nacional a través de la potestad reglamentaria precisara lo relativo a la situación de estos contribuyentes que desarrollan actividades gravadas en varios municipios, disponiendo en el Decreto 3070 de 1983 artículo 1o inciso 1o:que los contribuyentes deben llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichos municipios. Tales ingresos constituirán la base gravable. En consecuencia, fue la

misma ley la que designó la contabilidad del contribuyente como principal medio que permitiera determinar el quantum de la base en cada municipio. PRESUNCION DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES - Opera siempre que sobre los hechos declarados no se haya solicitado una comprobación especial / ADMINISTRACION TRIBUTARIA – Le corresponde desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones / FACULTAD DE FISCALIZACION TRIBUTARIA DE LA DIAN - No puede verse obstaculizada por la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias / PRESENTACION DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Aunque se hagan por fuera del término establecido no significa que la infracción tributaria no se haya cometido / SANCION REDUCIDA – Procede cuando se presentan las declaraciones aunque por fuera del término legalmente establecido En relación con la responsabilidad probatoria en el proceso tributario, el artículo 746 del Estatuto Tributario señala que: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial ni la ley la exija.” De acuerdo con lo anterior, le corresponde en principio a la Administración desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias utilizando las amplias facultades de fiscalización e investigación con las que cuenta para obtener las pruebas correspondientes. Pero también puede solicitar al contribuyente la comprobación de los requisitos específicos que la ley exige para el reconocimiento de un descuento, exención, ingreso no gravado, costo, deducción, pasivos, etc. Como lo ha señalado la Corporación, la presunción de

veracidad de las declaraciones tiene como condición que sobre lo hechos allí consignados no se exija una comprobación especial. “Esta condición tiene por finalidad hacer efectivos la facultad y el deber de investigar y fiscalizar que tiene la Administración tributaria e impedir que el contribuyente escudado en la presunción de veracidad obstaculice la labor de inspección y se niegue a comprobar los hechos cuando así se requiera en ejercicio del control sobre el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Lo anterior significa que a la fecha en que se resolvió el recurso de reconsideración la sociedad demandante ya había cumplido su obligación de declarar aunque por fuera del término legalmente establecido. El hecho de que con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración, la actora haya presentado las declaraciones, no significa que la infracción tributaria no se haya cometido, pues esta se configuró al no haberse presentado las declaraciones dentro del término señalado en el emplazamiento para declarar. Cosa distinta es que la misma ley permita figuras como la sanción reducida, (artículo 643 del Estatuto Tributario) en virtud de la cual, se permite el pago del 10% de la suma determinada como sanción, si después de proferido y notificado el acto administrativo que impone la sanción se cumple con el deber formal dentro del término previsto para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción. En el caso concreto, la sociedad actora subsanó la omisión por la cual se le formuló resolución sanción con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración lo que, se reitera, no elimina la

infracción por la cual se le propuso sanción. Sin embargo se le debe dar validez a los datos consignados en las respectivas declaraciones, toda vez que éstas están investidas de la presunción de legalidad al no ser cuestionadas por la administración tributaria. Si bien es cierto, la presentación de las declaraciones dentro del término establecido en el emplazamiento para declarar no le permitió a la actora “eliminar” la infracción, también lo es, que al presentarlas con la interposición del recurso de reconsideración, debe tener algún efecto favorable, máxime si se tiene en cuenta que la propia Administración, en la resolución que resolvió el aludido recurso les dio validez al señalar que la administración ya no adelantará las actuaciones correspondientes a expedir y notificar liquidaciones oficiales (aforo), sino las tendientes a la verificación de la exactitud de la información consignada por el contribuyente en las declaraciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00576-01(17415)

Actor: COMPAÑIA PANAMEÑA DE AVIACION S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD – ATLANTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegatoria de las súplicas de la demanda interpuesta en contra de los

actos administrativos mediante los cuales el Municipio de Soledad (Atlántico) impuso a la demandante sanción por no declarar los Impuestos de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por los años gravables 2001, 2002, 2003 y 2004. ANTECEDENTES El 13 de enero de 2005, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soledad (Atlántico) notificó a la demandante el emplazamiento para declarar No. 493-680, en el que le solicitó la presentación de las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio. El 11 de febrero de 2005, la demandante presentó respuesta al aludido emplazamiento, alegó que la obligación de declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio se cumplió en el Municipio de Barranquilla, porque allí opera un establecimiento de comercio. El 11 de abril de 2006, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soledad (Atlántico), profirió los emplazamientos para declarar ICA Nos. 0215, 0216, 0217 y 0218 por los años gravables 2001, 2002, 2003 y 2004. El 13 de octubre de 2006, la demandante respondió dichos emplazamientos, alegó que la etapa del emplazamiento para declarar se encontraba precluída, pues ya se había notificado un emplazamiento previo. El 15 de noviembre de 2006, la Administración Tributaria profirió las Resoluciones Sanción Nos. 0484, 0485, 0486 y 0487, por medio de las cuales sancionó a la demandante por no presentar las declaraciones de ICA en la jurisdicción del

Municipio de Soledad (Atlántico). El 28 de diciembre de 2006, la demandante presentó las declaraciones de ICA en el Municipio de Soledad, liquidó el impuesto a cargo con base en los ingresos obtenidos en la jurisdicción de dicho ente territorial. El 26 de enero de 2007, la sociedad demandante presentó el recurso de reconsideración contra las Resoluciones Sanción 0484, 0485, 0486 y 0487, todas del 15 de noviembre de 2006, el cual fue resuelto mediante Resolución 656-004 del 16 de mayo de 2007, confirmando los actos recurridos pero reduciendo la cuantía de la sanción al 10% de la determinada inicialmente. DEMANDA La COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN COPA AIRLINES por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en la que solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución Sanción por no declarar No. 0484 del 15 de noviembre de 2006, por la cual se impone sanción por no declarar el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por el año gravable 2001.  Resolución Sanción por no declarar No. 0485 del 15 de noviembre de 2006, por la cual se impone sanción por no declara los seis bimestres del año gravable 2002.  Resolución Sanción por no declarar No. 0486 del 15 de noviembre de 2006, por la cual se impone sanción por no declara los seis bimestres del año gravable 2003.

 Resolución Sanción por no declarar No. 0487 del 15 de noviembre de 2006, por la cual se impone sanción por no declarar los seis bimestres del año gravable 2004.  La Resolución No. 656-004 del 16 de mayo de 2007, por la cual se confirman en todas sus partes las resoluciones sanción antes relacionadas. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que no hay lugar a la sanción que se impuso. Como pretensión subsidiaria, solicitó se minore la sanción por no declarar liquidada por el Municipio de Soledad y, en consecuencia, se calcule con base en los ingresos brutos obtenidos por COPA AIRLINES en dicha jurisdicción y esta a su vez sea reducida al 10% en aplicación del parágrafo 2º del artículo 643 del Estatuto Tributario. Invocó como normas violadas los artículos 29, 95-1 y 363 de la Constitución Política; 638 y 642 del Estatuto Tributario; 1º del Decreto 3070 de 1983; 345 del Acuerdo Municipal 041 de 1998 y 99 del Acuerdo Municipal 024 de 2002. El concepto de violación se resume así: PRIMER CARGO: El procedimiento seguido por la administración Tributaria viola el artículo 638 del Estatuto Tributario Nacional y el artículo 29 de la Constitución Política, por omitir un pliego de cargos previo a la Resolución Sancionatoria. Conforme al artículo 638 del Estatuto Tributario, el pliego de cargos es un requisito de procedibilidad para la imposición de todas las sanciones mediante resolución

independiente, incluida la sanción por no declarar. El artículo 638 del Estatuto Tributario no exime del pliego de cargos a ningún tipo de resolución sanción, sólo distingue, en forma de salvedad, aquellos términos de caducidad de cinco años, que la ley denomina “prescripción”, ya que de ordinario, este plazo es de dos años contados después de presentada la declaración.

Señaló el demandante: “Siendo entonces evidente que el citado artículo 638 hace referencia a la oportunidad para imponer una sanción, dentro de una liquidación oficial o en resolución independiente, siendo en éstas últimas procedente el pliego de cargos, se equivoca la administración cuando afirma en la resolución que resuelve el recurso, que el artículo 638 E.T. se refiere a la imposición de sanciones por las inconsistencias detectadas en las “declaraciones presentadas”, aserto que no tiene ningún respaldo en el texto de la ley ni en su sana hermenéutica” SEGUNDO CARGO: El procedimiento seguido por el Municipio de Soledad viola el artículo 642 del Estatuto Tributario por falta de aplicación, en cuanto desconoce la sanción aplicable en la etapa procesal en la que se encontraba

COPA AIRLINES.

El artículo 642 del Estatuto Tributario señala que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento (y antes del pliego de cargos), debe liquidar una sanción por extemporaneidad por cada mes calendario de retardo, equivalente al 10% del total del impuesto a cargo sin exceder el 200%. La sanción por extemporaneidad incrementada al 10%, que prevé el artículo 642

citado, es procedente en la etapa procesal en la cual la Administración Tributaria ha proferido emplazamiento para declarar pero aún no ha proferido pliego de cargos en donde se anuncie al contribuyente la imposición de la sanción por no declarar. En el caso concreto, el municipio de Soledad le notificó a la demandante unos emplazamientos para declarar, pero no profirió el pliego de cargos, en contravía con lo dispuesto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, por lo que la etapa procesal en la cual COPA AIRLINES podía liquidar la sanción por no declarar no se cerró, circunstancia que permite considerar que las declaraciones presentadas en las cuales se liquidó el impuesto a cargo y la sanción por extemporaneidad sean completamente válidas.

TERCER CARGO: Los actos administrativos demandados violan el artículo 1º del Decreto 3070 de 1983, por cuanto desconoce los componentes del hecho generador y de la base gravable, elementos esenciales del impuesto de industria y comercio.

El régimen del Impuesto de Industria y Comercio establece una regla específica para la territorialidad del tributo, al considerar la causación del impuesto en el lugar donde se generan los ingresos. Con este criterio, se fija la potestad tributaria de los municipios sobre los ingresos obtenidos en ejercicio de una actividad, limitándola a aquellos ingresos obtenidos en su jurisdicción de forma separada a los que obtenga en otros municipios. En consecuencia, los ingresos por tiquetes de transporte aéreo vendidos y facturados en Barranquilla, resultan gravados en esa ciudad, como lo enseña el

principio de la fuente territorial del ingreso que marca el volumen de la actividad ejercida en Barranquilla. En el mismo sentido, los ingresos obtenidos por venta de tiquetes en el counter ubicado en el Aeropuerto deben ser objeto de tributo en el Municipio de Soledad. La mayoría de las ventas de tiquetes de la región de la Costa Norte se realizan en la ciudad de Barranquilla. Una pequeña porción se efectúa en el Municipio de Soledad, donde COPA AIRLINES tiene su counter, por lo tanto, dando aplicación a la regla del artículo 1º del Decreto 3070 de 1983, la demandante debió declarar y pagar en Soledad el impuesto correspondiente a los ingresos obtenidos por las ventas en esa jurisdicción, omisión que corrigió durante el término para recurrir la sanción, pero en todo caso, antes de que se le expidiera liquidación de aforo, mediante la presentación de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los años gravables 2001 a 2004, con su respectiva sanción de extemporaneidad. Las ventas de tiquetes realizadas en el counter ubicado en el aeropuerto corresponden a viajeros de última hora, que fijan las condiciones de su viaje con poca antelación a su desplazamiento, pero la gran mayoría obtiene orientación y adquiere los tiquetes en Barranquilla por lo que es allí donde se entiende causado el ingreso proveniente de los tiquetes, razón por la que se paga el impuesto de industria y comercio en dicha ciudad. La administración tributaria violó el artículo 1º del Decreto 3070 de 1983 pues pretende liquidar una sanción por no declarar que no corresponde a los ingresos

que obtuvo COPA AIRLINES en dicha jurisdicción, extendiendo con ello su competencia material a otras jurisdicciones municipales. De acuerdo con la certificación expedida por el Revisor Fiscal que se adjuntó como prueba en el recurso de reconsideración, los ingresos obtenidos en el Municipio de Soledad durante los años gravables 2001 a 2004 fueron los siguientes: año 2001 $383.960.165,67; año 2002 $464.549.709.00; año 2003 $452.121.633.00; Año 2004 $286.786.587.00. Por tal razón, estimó que la sanción por extemporaneidad a determinar por todos los períodos discutidos es de $14.588.900. La administración tributaria en las resoluciones sanción, señaló que la base para calcular la sanción se tomó de los ingresos brutos certificados por la Revisora Fiscal Paola Navas García el día 4 de febrero de 2005, sin embargo, se trata de una “prueba diabólica”, pues cuando la administración solicitó esta certificación pidió el monto de los ingresos brutos obtenidos por COPA AIRLINES y no únicamente los recibidos en el Municipio de Soledad, lo que hubiese sido la actuación correcta.

CUARTO CARGO: Violación de los artículos 95-1, 363 de la Constitución y 683 del Estatuto Tributario por falta de aplicación. Violación del numeral 1º del artículo 345 del Acuerdo Municipal No. 041 de 1998 y 99 del Acuerdo 024 de 2002. Principio de proporcionalidad de la sanción, en este caso en función de los ingresos territoriales. Petición subsidiaria.

La potestad sancionatoria de la Administración está regida por los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la pena, los que fueron ignorados por el Municipio de Soledad (Atlántico) al momento de tasar la sanción por no declarar a

COPA AIRLINES.

El numeral 1º del artículo 345 del Acuerdo Municipal No. 041 de 1998 establece que en caso que la omisión de la declaración se refiera a la declaración del Impuesto de Industria y Comercio, la sanción se tasará en el 2% de las consignaciones bancarias o de los ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada. Por su parte el artículo 99 del Acuerdo Municipal No. 024 de 2002 señala que, la sanción por no declarar se tasará en un 10% de las consignaciones o ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada. Si bien, no existe debate en relación con el porcentaje aplicable para liquidar la sanción, en tanto que contribuyente y municipio están de acuerdo conforme a los Acuerdos 041 de 1998 y 024 de 2002, para el año 2001 este era del 2% y para los años 2002, 2003 y 2004 eran del 10%, la discrepancia surge al momento de determinar la base para liquidar la sanción. La expresión “ingresos brutos del período” contenida en los artículos 345 y 99 de los Acuerdos 041 de 1998 y 024 de 2002 respectivamente, hacen referencia a los ingresos que obtiene el contribuyente en la jurisdicción del sujeto activo del tributo,

en este caso el Municipio de Soledad. Por lo tanto, no puede entenderse como lo hace erróneamente la administración, que la sanción por no declarar se liquida sobre la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por la Compañía, incluyendo los percibidos en otros municipios.

Señaló el demandante: “…si se considera que el procedimiento fue el correcto, solicito se de aplicación del artículo 643 E.T., norma que prevé la reducción de la sanción por no declarar al 10% de la sanción impuesta según las reglas vigentes, si después de proferido y notificado el acto administrativo que impone la sanción se cumple con el deber formal de declarar dentro del término previsto para interponer el recurso. Así las cosas, toda vez que COPA AIRLINES reconoció su deber de declarar en la jurisdicción del Municipio de Soledad y presentó las declaraciones privadas dentro del plazo para interponer el recurso de reconsideración, la sanción por no declarar calculada con base en los ingresos obtenidos en dicha jurisdicción, debe ser reducida al 10%, como lo aceptó la propia Administración Municipal demandada”.

Estimó que la sanción por no declarar que debió pagar COPA AIRLINES, en caso de que se entienda que el procedimiento seguido por la administración no adolece de nulidad, debe ser de $12.802.499, suma que resulta de aplicar el 10% a la sanción liquidada con base en los ingresos obtenidos en Soledad (Atlántico) y no de $151.054.700 como lo pretende la parte demandada. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El apoderado judicial del Municipio de Soledad (Atlántico) dio respuesta a la

demanda, oponiéndose a sus pretensiones. Señaló que se encuentra demostrado que la Administración Municipal actuó en derecho, observando el debido proceso, permitiendo el derecho de defensa y de contradicción, de tal forma que no hay lugar a la prosperidad de la acción impetrada. En cuanto a las disposiciones violadas y el concepto de violación solicitó se tenga como contestación las consideraciones expuestas en la Resolución No. 656-004 del 16 de mayo de 2007, que decidió el recurso de reconsideración, y que fue aportada al proceso por el demandante. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia del 21 de mayo de 2008, denegó las súplicas de la demanda. Los fundamentos de la decisión se resumen así: Conforme al artículo 638 del Estatuto Tributario, la regla general es que cuando la sanción se impone por resolución independiente debe darse previamente un traslado de cargos, empero, cuando existe una regulación especial, ésta debe cumplirse, como es el caso de la sanción por no declarar, que tiene un procedimiento específico, previsto en los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, que establecen que quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados, serán emplazados por la Administración para que lo hagan en el mes siguiente, advirtiendo que en caso de persistir su omisión se aplicará la sanción contemplada en el artículo 643 del E.T. La sanción por extemporaneidad de que trata el artículo 642 del Estatuto Tributario, sólo se aplica cuando el declarante presente su declaración después

del emplazamiento, para lo cual deberá liquidar la respectiva sanción. En el caso concreto, la demandante presentó sus declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio y la respectiva liquidación de la sanción por extemporaneidad, con el recurso de reconsideración interpuesto en contra de las resoluciones sanción por no declarar que le fueran impuestas, es decir, por fuera de la oportunidad señalada para el efecto, razón por la cual no era procedente imponer la sanción por extemporaneidad contemplada en el artículo 642 del E.T., sino la sanción por no declarar establecida en el artículo 643 ib, tal como se hizo.

Señaló el a quo: “ No puede concluirse, como lo manifiesta el demandante, que la etapa procesal para que ésta presentara las declaraciones extemporáneas y la liquidación de la sanción a cargo, nunca se cerró por no haberse proferido pliego de cargos en su contra, ya que como viene de verse, dentro del procedimiento aplicado por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soledad, para la imposición de las sanciones a la entidad demandante, (sic) no se requería elevar un pliego de cargos previo a la expedición de los actos sancionatorios, toda vez que con el emplazamiento para declarar y la advertencia de las consecuencias por su incumplimiento, que se hiciera, se agotó el debido proceso”.

La sociedad Compañía Panameña de Aviación COPA AIRLINES, de conformidad con su certificado de existencia y representación legal, tiene como objeto social, “…la explotación del negocio del transporte aéreo de pasajeros, carga y correo entre la República de Colombia y el exterior…”, es decir que ejerce una actividad

de servicio generadora del Impuesto de Industria y Comercio. Es la actividad de transporte ejercida en el Municipio de Soledad, la que se constituye en el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio, y no, como lo pretende el demandante, “la actividad de venta de tiquetes aéreos y entrega de pasabordos” desarrollada en su mayor parte en la ciudad de Barranquilla, y solo una pequeña porción en el Municipio de Soledad. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la sociedad Compañía Panameña de Aviación, interpuso recurso de apelación. Los fundamentos del recurso se resumen así:

1. Los actos administrativos demandados violan el artículo 638 del Estatuto Tributario, por imponer una sanción por no declarar mediante resolución independiente, omitiendo el pliego de cargos previo exigido por la ley.

Conforme al artículo 638 del Estatuto Tributario, en caso de que las sanciones se impongan en una resolución sanción independiente, debe hacerse sólo mediante la expedición previa de un pliego de cargos, pues éste es el mecanismo procesal por el cual se da a conocer al contribuyente los términos de la propuesta de la sanción, precisamente con el fin de salvar su derecho a la defensa y al debido proceso. Si se impone una sanción mediante resolución independiente, sin que medie un pliego de cargos previo, se pretermitiría la oportunidad que debe tener el contribuyente para pronunciarse sobre la sanción que pretende imponer la administración tributaria, con anterioridad a su imposición efectiva.

En el caso concreto, tanto el a quo como el Municipio de Soledad confunden los procedimientos, suponiendo erróneamente que el proceso de determinación del impuesto, mediante emplazamiento, puede reemplazar el requisito legal del pliego de cargos. La sentencia impugnada supone que el hecho de que se haya proferido un emplazamiento previo, releva a la administr