CE-08001-23-31-000-2007-00807-01(1909-11)-2012

CONTRATO DE TRABAJO – Elementos esenciales La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y un salario como retribución del servicio. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Se desvirtúa al demostrarse subordinación. Principio de la realidad sobre las formalidades Esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir dichos elementos y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

RELACION LABORAL – Reparación del daño. Pago de prestaciones sociales liquidadas con base en los honorarios del contratista En los casos en los cuales se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios por cuanto se logran demostrar los elementos configurativos de una relación laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales

dejadas de percibir que son las mismas que devenga el personal de planta, pero liquidadas con base en los honorarios del contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).- Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00807-01(1909-11)

Actor: MARGARITA ROSA ROSANIA VITOLA

Demandado: E.S.E. CENTRO DE ATENCION Y REHABILITACION ITEGRAL

EN SALUD – CARI AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y negó las súplicas de la demanda incoada por Margarita Rosa Rosanía Vitola contra la E.S.E. Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud - CARI. LA DEMANDA MARGARITA ROSA ROSANÍA VITOLA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., le solicitó al Tribunal Administrativo de Atlántico declarar: - La nulidad de “los actos fictos o presuntos”, expedidos por el Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud ESE –CARI, que le negaron a la accionante la liquidación, reconocimiento y pago de “las cesantías,

intereses de cesantías, vacaciones, primas semestrales y de navidad, sanción por despido injusto, sanción moratoria de la cual habla la ley 244 de 1995, indexación e intereses desde el día 30 de agosto de 2005 hasta el 30 de agosto de 2007, constitutivo del tiempo laborado en forma consecutiva e interrumpida (sic).”. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocer y pagar, los mencionados conceptos laborales adeudados, desde el 18 de abril de 2001 hasta el 31 de agosto de 2005. - Ajustar el valor de las condenas, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., desde la fecha en que se hizo exigible el pago hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: A partir del 18 de abril de 2001, la señora Margarita Rosa Rosanía Vitola se vinculó al Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud ESE –CARI, mediante contrato de prestación de servicios, desempeñando desde entonces el cargo de Auxiliar de Cartera. Igualmente, las labores asignadas debían realizarse en las instalaciones de la mencionada entidad, “bajo la autorización del gerente”. El 31 de agosto de 2005, la Empresa Social accionada, unilateralmente y sin justa causa, dispuso la terminación de la vinculación de la actora. Entre el ente demandado y la actora existió una verdadera relación laboral,

independientemente de que se hubiera considerado que correspondía a un contrato de prestación de servicios. “Este contrato de trabajo, además de reunir todos los elementos configurantes del mismo, fue de término indefinido, y se prorrogó durante Cincuenta y Tres (53) veces consecutivas sin que hubiera solución de continuidad”, en consecuencia, la interesada tiene derecho al pago de las prestaciones sociales legales y extralegales, el auxilio de cesantías y la indemnización por despido injusto. El 30 de agosto de 2006, la accionante elevó petición en orden a obtener el pago de las acreencias laborales adeudadas; sin embargo, la parte demandada guardó silencio frente a esta reclamación dando lugar al acto ficto acusado. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2°, 6°, 23, 25 y 123. La Ley 244 de 1995. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33, 34, 37, 39 y 40. El Decreto 334 de 1981. El Decreto 2701 de 1988. Del Decreto 25 de 1995, el artículo 12. El Decreto 334 de 1998. La demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: La entidad demandada debió reconocer los derechos salariales y prestacionales originados en la relación laboral que se configuró en el caso concreto; teniendo en cuenta, además, que el incumplimiento de las obligaciones laborales genera una sanción de un día de salario por cada día de mora en el pago. Entre tanto, el contrato de prestación de servicios no puede convertirse en una

forma de hacer nugatorios los derechos de contenido laboral y que gozan de especial protección constitucional. “Por consiguiente no era competencia de la autoridad nominadora modificar o derogar la ley como desviadamente pretendieron hacerlo al “legislar” a su antojo y acomodo en relación con la materia expresamente regulada por la norma.”. La parte accionada en lugar que actuar desconociendo normas de carácter superior, debió haber creado los cargos necesarios para desarrollar su objeto social. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 160 a 171, c.2): Entre la señora Margarita Rosa Rosanía Vitola y la empresa social accionada nunca existió una relación laboral, por lo cual no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas. La accionante no recibía un salario, como tampoco prestaba personalmente el servicio, ni estaba sujeta a un horario o a algún tipo de subordinación. En el presente caso se suscribieron diversos contratos de prestación de servicios, que se rigen por los mandatos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, bajo sus cláusulas no se genera vínculo laboral alguno. Además, el cargo de Auxiliar de Cartera, al que se refiere la demandante, nunca ha existido en la planta de personal de la entidad. Como excepciones se proponen las siguientes: (i) indebida acumulación de pretensiones, porque no es posible solicitar la nulidad de los actos fictos y al

mismo tiempo pretender que se declare la existencia de un contrato realidad, ya que este último asunto le compete a la jurisdicción ordinaria; (ii) inexistencia de la obligación; (iii) cobro de lo no debido; (iv) buena fe; (v) caducidad de la acción, pues la demanda fue incoada con posterioridad a los 4 meses siguientes a la terminación de la última orden de prestación de servicios, a saber, el 31 de agosto de 2005. Además, la accionante no cumplió con el requisito del agotamiento de la vía gubernativa para poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para la presente litis “utilizó el petitum formulado ante la administración del Hospital Universitario CARI E.S.E. recepcionado el 29 de agosto de 2.006 por la Gerencia de la entidad que acompañó como medio de prueba dentro de la demanda ordinaria Laboral que promoviera en contra del Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud E.S.E. C.A.R.I., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla con Radicación No 00589-2006”; y, (vi) inepta demanda por falta de los requisitos formales. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 17 de junio de 2010, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y negó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 258 a 278): La excepción de indebida acumulación de pretensiones no está llamada a prosperar, por cuanto es viable solicitar la nulidad del acto ficto acusado, en forma

concomitante con la declaratoria del vínculo laboral. Tampoco se encuentra probada la excepción de caducidad de la acción, toda vez que los actos presuntos pueden demandarse en cualquier tiempo, tal como lo preceptúa el artículo 136 del C.C.A. No es posible declarar la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, pues la accionante “solicita la nulidad del acto ficto presunto negativo resultante del silencio que guardó la administración ante su solicitud recibida el 29 de agosto de 2006 en el sentido de que le sean reconocidas unas prestaciones laborales, acto que por añadidura no comprendía que frente a él procedía algún recurso por lo que podía ser directamente demandado.”. Las demás excepciones se decidirán junto con el fondo de la controversia. Ahora bien, las sucesivas órdenes de prestación de servicios suscritas entre la actora y la E.S.E. demandada, demuestran que, en principio, la relación entre las partes debía regirse por tales cláusulas contractuales y, por lo tanto, en el Sub lite a la interesada le asiste la carga de demostrar los elementos configurativos de una relación laboral. Sin embargo, las pruebas allegadas al expediente no permiten sostener que la relación entre la accionante y la demandada fuera de orden laboral, pues si bien es cierto las comunicaciones y oficios aportados demuestran que en el curso de la prestación del servicio se impartieron directrices, a través de reuniones, también lo es que la coordinación no es sinónimo de subordinación. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 217 del C.P.C., en el presente caso no puede tenerse en cuenta el testimonio del señor Fabián Bolívar Núñez, porque le

asiste un interés en las resultas del proceso, en la medida en que “promovió demanda en contra de la entidad ahora accionada, teniendo como fundamento los mismos argumentos que en esta oportunidad esboza la actora.”. Respecto de la declaración de la señora Damaris Quiroz, es preciso tener en cuenta que el cumplimiento de un horario de trabajo no es un elemento indicativo de subordinación, toda vez que es necesario probar de forma inobjetable la existencia de una circunstancia especial de dependencia, en orden a que no haya duda que la accionante se desempeñaba en las mismas condiciones que un empleado público. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 282 a 286): Los contratos de prestación de servicios no pueden convertirse en un modo de evadir la carga prestacional que le corresponde al Estado, cuando una determinada actividad deba ser desempeñada permanentemente por un trabajador oficial o por un empleado público. En el Sub lite se suscribieron diversas órdenes de prestación de servicios por un lapso superior a 4 años, situación que quebranta los mandatos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues tal permanencia en el tiempo pugna con la excepcionalidad que caracteriza a este tipo de contratación al interior de la administración pública. Así, el fallador de primera instancia desconoció el hecho de que la conducta asumida por la entidad demandada dio lugar a una verdadera relación laboral, por lo cual deben reconocerse los derechos prestacionales reclamados. “Finalmente, si la sujeción de la demandada a un estricto horario de

trabajo, y a una privación de su autonomía personal en la disposición de su tiempo no se traducen en elementos constitutivos de una relación de trabajo, entonces, la diferencia está trazada simplemente por el tipo de vinculación, lo que no comulga con las premisas de la Carta Magna cuando esta dice que, el acceso a la administración pública es un derecho que le asiste a todos y en igualdad de condiciones, no ya de frente a la forma de vinculación – contrato o resoluciones – sino, de frente a la existencia de los elementos que constituyen la relación laboral, los que al hacerse evidentes aún en desarrollo de otro tipo de contratación, deben degenerar en una relación laboral verdadera.”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se declare la nulidad del acto acusado y se reconozcan las prestaciones sociales reclamadas “con base en los emolumentos devengados mes a mes por la accionante, en los períodos de duración de las órdenes de prestación de servicios y sujetas al término de prescripción”, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones (fls. 298 a 306): De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra acreditado que la accionante prestó sus servicios a la E.S.E. CARI, en forma continua desde el 18 de abril de 2001 hasta el 31 de agosto de 2005, en virtud de órdenes de prestación de servicios. La E.S.E. accionada tiene por objeto la prestación del servicio de salud; sin embargo, ello no significa que sólo el personal médico tenga derecho al pago de

sus prestaciones sociales, pues existen áreas administrativas indispensables para el funcionamiento de la institución, cuyos empleados tienen derecho al pago de los beneficios laborales causados como consecuencia de la prestación personal del servicio, tal como ocurre en el caso concreto con las funciones de facturación y cobro que, por su naturaleza, deben ser desempeñadas por un empleado público en forma permanente. En el Sub lite, se demostró que la accionante cumplió un horario de trabajo, con la supervisión, subordinación y dependencia inmediata de los señores Miriam Osorio, Mónica Sánchez y Oscar Rosales. Estas afirmaciones se encuentran respaldadas por los documentos aportados al expedientes, así como por el testimonio de Fabián Bolívar Núñez, pues si bien es cierto que a este último le asiste un interés directo en la causa, también los es que su dicho contiene indicios que no pueden ser descartados y, por el contrario, son concordantes con las declaraciones de Damaris Quiroz y Elvia Barrera Cantillo. En este orden de ideas, la actora tiene derecho al pago de una indemnización correspondiente al reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por los empleados públicos que laboran en la E.S.E. accionada, aplicando la prescripción trienal respecto de las sumas adeudadas, pues permitir “que las reclamaciones laborales para este tipo de vinculaciones, no tengan límite en el tiempo, vulnera sin lugar a dudas el derecho a la igualdad de quienes prestan sus servicios al Estado de manera regular, situación que atenta además contra la seguridad jurídica y los derechos patrimoniales del Estado.”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si entre la Empresa demandada y la accionante existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si la segunda tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De acuerdo con las certificaciones expedidas por la Profesional Especializada de Financiera de la E.S.E. demandada y con las órdenes de prestación de servicios obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que la accionante prestó sus servicios en dicha entidad, en virtud del contrato de prestación de servicios, así (fls. 18 a 38, 49 a 143):  Del 23 de abril al 31 de mayo de 2001, con el objeto de prestar los servicios de Técnico de Facturación.  Del 1 de junio de 2001 al 31 de diciembre de 2002, con el objeto de prestar los servicios de Auxiliar de Cartera.  Del 3 de febrero de 2003 al 31 de agosto de 2005, con el objeto de prestar los servicios de Auxiliar de Cartera. - El 15 de febrero de 2002, la Subgerente Científica de la E.S.E. Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud – CARI, expidió el siguiente comunicado interno (fl. 39):

“COMUNICADO INTERNO

FECHA: 15 DE FEBRERO DE 2002

DE: SUBGERENCIA CIENTÍFICA

PARA: CARTERA – FACTURACIÓN – CENTRAL DE ATENCIÓN –

TRABAJADORAS SOCIAL.

ASUNTO: PROCESO DE ADMISIÓN.

A partir del día lunes 18 de febrero del año en curso, en la Oficina de Cartera Señora MARGARITA ROSANÍA, se realizarán las admisiones de urgencia y hospitalización. Les agradecemos su colaboración en la prueba piloto a desarrollarse desde la otra semana.”. - El 22 de enero de 2003, la E.S.E. Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud – CARI, suscribió la siguiente comunicación interna (fl. 45):

“COMUNICACIÓN INTERNA

PARA: Mónica Sánchez, Técnico en Cartera

DE: Profesional Especializada Gestión Humana

Asunto: Asignación.

A partir de el 3 de febrero de 2003, usted realizará sus funciones en Almacén y Farmacia, bajo la supervisión de Evaristo Barrios. Sírvase entregar su puesto actual en Cartera a la señora Margarita Rosanía.”. - El 18 de junio de 2004, la E.S.E. Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud – CARI, profirió la siguiente comunicación interna (fl. 48):

“COMUNICACIÓN INTERNA

PARA: Mónica Rosa Sánchez García, Técnico de Cartera,

DE: Profesional Especializada Gestión Humana Asunto: Vacaciones Le informamos que usted disfrutará de quince (15) días hábiles de vacaciones correspondientes al período comprendido entre el 14 de enero de 2002 al 13 de enero de 2003, desde el 22 de junio de 2004 hasta el 13 de julio de 2004. En su reemplazo se encarga a la señora Margarita Rosanía para realizar las

funciones que su cargo amerita.”. - El 29 de agosto de 2006, la demandante le solicitó a la Empresa Social accionada: (i) la “liquidación por el período laborado comprendido entre el 23 de Abril de 2001 y el 31 de agosto de 2005, igualmente se me cancele mis primas, vacaciones y demás prestaciones sociales que devengaban los trabajadores de planta”; (ii) indemnización por despido sin justa causa; y, (iii) el pago de los “salarios moratorios por el no pago oportuno de las cesantías” (fls. 145 a 146). A efectos de resolver la cuestión planteada la Sala se referirá a los elementos que configuran la relación laboral y luego, a partir del análisis del material probatorio, determinará si los mismos se demostraron en el Sub lite. a) De los elementos que configuran la relación laboral. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o

requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable1.”. Entre tanto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o

dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con 1 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. En este orden de ideas, para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales, a saber: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir dichos elementos2 y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor

del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución3. En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: 2 Ver artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se especifican los elementos de la relación laboral. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010. Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de

dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.4 Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios esa Corporación en la precitada sentencia C - 154 de 19975, consideró: “b. La autonomía e independencia del contratista [de prestación de servicios] desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. En ese orden de ideas, en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, 4 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.6 De otro lado, en los casos en los cuales se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios por cuanto se logran demostrar los elementos configurativos de una relación laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir que son las mismas que devenga el personal de planta, pero liquidadas con base en los honorarios del contratista. Así lo ha considerado esta Corporación: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía

de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas. Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los ho