CE-08001-23-31-000-2007-00872-01(AC)-2008

SALARIO - La solicitud de incluir ciertos conceptos prestacionales en el mismo no es atendible mediante tutela / ACTO DE EXCLUSION DE FACTORES SALARIALES - contra el procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / PERJUICIO IRREMEDIABLE - no se vulnera si el accionante está devengando actualmente salario En el asunto bajo estudio, la accionante considera que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico le han vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna, trabajo, mínimos irrenunciables del trabajador, mínimo vital, igualdad y debido proceso, como consecuencia de la decisión de excluir de su salario la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, por lo que solicita que se les ordene incluir nuevamente esos factores. Una vez cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el artículo 32 [2] del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada por las siguientes razones. El Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, mediante el cual la Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores de esa entidad la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, es un acto administrativo contra el cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo de defensa judicial a través del cual la accionante puede, dentro del término legal, solicitar la suspensión provisional de

los efectos de ese Oficio y hacer valer los argumentos que expuso en el escrito de tutela. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe estudiar la legalidad del mencionado acto administrativo y decidir si existe mérito para suspender provisionalmente sus efectos y para anularlo, por lo que no puede el juez de tutela suplantarlo para inmiscuirse en un asunto del que debe conocer el juez ordinario. En efecto, la interesada fundó el presunto perjuicio irremediable en el hecho de que a causa de la exclusión de la mencionada prima y bonificación de su asignación salarial, le ha sido imposible cumplir sus obligaciones crediticias y atender su subsistencia y la de su familia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00872-01(AC)

Actor: ILDA LEONOR ZARATE MALDONADO

Demandado: LA UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Y OTROS FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia de 29 de noviembre de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la tutela instaurada, como mecanismo transitorio de protección. 1.- ANTECEDENTES Ilda Leonor Zárate Maldonado promovió acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico para que

se le protegieran los derechos fundamentales a la vida digna, trabajo, mínimos irrenunciables del trabajador, mínimo vital, igualdad y debido proceso, a su juicio, vulnerados por dichas entidades a causa de la eliminación de unos factores de su asignación salarial. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS La accionante solicitó la protección de los mencionados derechos, como mecanismo transitorio, para lo cual pidió que se ordenara a las entidades demandadas disponer lo pertinente para que en el salario mensual se incluyan nuevamente la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, cuyo pago se le suspendió a partir del 30 de agosto de 2006. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: 2.1. El 5 de abril de 1976 la Universidad del Atlántico celebró Convención Colectiva con los profesores y trabajadores. Dentro de los beneficios de ésta se pactó el pago de una prima de antigüedad y una bonificación por compensación. 2.2. La actora se vinculó a la Universidad como docente de dedicación parcial desde 1993; también ingresó al Sindicato, con lo cual se hizo beneficiaria de las mencionadas prestaciones, de manera que las percibía mensualmente junto con el salario. 2.3. Con ocasión de la reestructuración de pasivos prevista en la Ley 550 de 1999 a la que la Universidad se acogió, mediante Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, la Rectoría ordenó excluir de la remuneración de los docentes y empleados –más no de los trabajadores oficiales-, la prima de antigüedad y la bonificación por compensación. En

consecuencia, el salario de la accionante se redujo de $2307.606 a $1525.751. 2.4. La actora no percibe ingresos adicionales a los de su salario como docente, motivo por el cual, su situación económica se ha desmejorado de forma notoria. 2 2.5. Se le violó el derecho a la igualdad, pues, la exclusión sólo se ordenó en relación con los docentes y empleados públicos de la Universidad, mas no frente a los trabajadores oficiales.

3. OPOSICIÓN 3.1. El apoderado de la Universidad del Atlántico sostuvo que los factores extralegales que se pagaron al actor constituyen un error de hecho de la administración, toda vez que las primas están previstas en una Convención Colectiva de Trabajo que no se aplica a los empleados públicos de la Universidad, y la bonificación en una norma que no incluye a los Centros de Educación Superior; agregó que el incremento por antigüedad estuvo consagrado en una ley que rigió hasta 1988, pero que sólo cobijaba a los funcionarios públicos del orden nacional.

Expresó que las convenciones colectivas que extienden beneficios a los empleados públicos son inconstitucionales porque el régimen salarial y prestacional de éstos lo fija la ley; en consecuencia, expresó que la decisión de la Rectora de suspender el pago de tales conceptos no vulnera los derechos de los servidores de la Institución porque se orientó a cumplir la ley, por lo que no se puede considerar un acto revocatorio. Concluyó que la acción es improcedente en tanto existe otro medio de defensa judicial para la reclamación del accionante, quien no es titular de las prestaciones cuyo

pago pretende (fls. 136 a 155). 3.2. La apoderada de la Gobernación del Atlántico solicitó excluir a esa entidad del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Gobernador no es el superior jerárquico de la Rectora de la Universidad del Atlántico ni vulneró los derechos del accionante; agregó que aunque el Gobernador preside el Consejo Superior Universitario, no tiene injerencia en las decisiones de la representante legal de la Universidad, toda vez que ésta es autónoma (fls. 110 a 118). 3.3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público guardó silencio.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 29 de noviembre de 2007, rechazó la tutela porque la actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir el acto que dispuso la exclusión de la prima de antigüedad y de la bonificación 3 por compensación de su salario.

Afirmó que la demandante no demostró la afectación al mínimo vital, ni acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable (fls. 126 a 135).

5. IMPUGNACIÓN Para impugnar el fallo mencionado, la actora insistió en los planteamientos que expuso en la solicitud de tutela (fls. 169 y 170).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones

4 procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. En el asunto bajo estudio, la accionante considera que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico le han vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna, trabajo, mínimos irrenunciables del trabajador, mínimo vital, igualdad y debido proceso, como consecuencia de la decisión de excluir de su salario la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, por lo que solicita que se les ordene incluir nuevamente esos factores. Una vez cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el artículo 32 [2] del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada por las siguientes razones. El Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, mediante el cual la Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de la nómina de los docentes y trabajadores de esa entidad la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, es un acto administrativo contra el cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo de defensa judicial a través del cual la accionante puede, dentro del término legal, solicitar la suspensión provisional de los efectos de ese Oficio y hacer valer los argumentos que expuso en el

escrito de tutela. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe estudiar la legalidad del mencionado acto administrativo y decidir si existe mérito para suspender provisionalmente sus efectos y para anularlo, por lo que no puede el juez de tutela suplantarlo para inmiscuirse en un asunto del que debe conocer el juez ordinario. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. 5 En efecto, la interesada fundó el presunto perjuicio irremediable en el hecho de que a causa de la exclusión de la mencionada prima y bonificación de su asignación salarial, le ha sido imposible cumplir sus obligaciones crediticias y atender su subsistencia y la de su familia. Al respecto, se advierte que tales circunstancias, por sí solas, no prueban la existencia del mencionado perjuicio, pues, en el proceso está demostrado que la demandante actualmente labora y recibe regularmente su salario, aunque en un monto menor al que percibía En virtud de las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia impugnada, que rechazó la presente acción de tutela por improcedente1.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo proferido el 29 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de tutela de Ilda Leonor Zárate Maldonado contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento y la Universidad del Atlántico. RECONÓCESE personería al abogado Javier Enrique Múnera Oviedo como apoderado de la Universidad del Atlántico, de conformidad con el poder que se encuentra en el folio 157. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 1 En el mismo sentido, ver sentencias de la Sección Cuarta de 26 de abril de 2007, Expedientes 2007 00077 01, C. P. doctora Ligia López Díaz; 2006 02414 01 y 2006 02433 01 C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, 2006 02403 01, C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, y de 3 de mayo de 2007, Expedientes 2006 02394 01 y 2006 02434 01, C. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. 6

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

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