CE-08001-23-31-000-2007-00891-01(55215)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALTA DE PROTECCIÓN DEL RECLUSO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES SÍNTESIS DEL CASO: Reclusos de un batallón del Ejército Nacional abusaron sexualmente de otro recluso. La parte demandante atribuye el daño a una falla del servicio de la demandada por omisión en sus deberes de vigilancia y custodia.

EL PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si procede el reconocimiento de los perjuicios materiales.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el

artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $216.850.000.

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 NUMERAL 2 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 CN y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier

otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -19 de noviembre de 2007porque el hecho ocurrió el 22 de noviembre de 2005, según da cuenta copia auténtica del informe del Ejército Nacional (f. 10 c. 6).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALTA DE

PROTECCIÓN DEL RECLUSO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN /

APELANTE ÚNICO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante únicamente respecto de la tasación y reconocimiento de los perjuicios materiales, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 CPC, esto es, sólo en relación con los perjuicios cuestionados por el apelante único. […] La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante, por las sumas dejadas de percibir por Romel Andrés Borja Terán, en razón de la merma de capacidad laboral que le ocasionó el abuso sexual que sufrió. La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento de este perjuicio, porque el demandante no falleció por los hechos y no se acreditó una disminución en su capacidad laboral. El recurrente esgrimió que sí se había probado la pérdida de capacidad laboral. Está acreditado que el 24 de noviembre de 2005 el Juzgado Primero Militar de Brigada, con ocasión de la agresión sexual que sufrió Romel Andrés Borja Terán, suspendió la ejecución de la sentencia proferida en su contra por el delito de deserción y le ordenó suscribir acta de

compromiso (f. 116 a 118 c. 4). En esa fecha, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó una valoración de psicología forense a la víctima y concluyó que tenía una “reacción de estrés post trauma” y recomendó “separarlo del medio traumático y brindarle asistencia psicoterapéutica” (f. 120 a 122 c. 4). Posteriormente, del 25 de noviembre al 20 de diciembre de 2005 Romel Andrés Borja Terán estuvo internado en el Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla con un diagnóstico de “depresión mayor” (f. 330 a 356 c. 2). Finalmente, el 24 de febrero de 2006 la Dirección General de Sanidad Militar remitió al demandante al hospital entidad que lo diagnosticó con “estrés postraumático”, recibió tratamiento ambulatorio y fue dado de alta (f. 388 a 393 c. 2). Adicionalmente, está demostrado que Romel Andrés Borja Terán tiene una disminución de capacidad laboral del 50.45%, derivada del diagnóstico de “Trastorno de estrés postraumático crónico severo. Trastorno depresivo mayor recurrente. Trastorno de personalidad secundario a trastorno de estrés postraumático”, según da cuenta original del dictamen nº. 10994 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico el 1º de febrero de 2012 (f. 503 a 507 c. 2 y 560 a 562 c. 3). De conformidad con lo expuesto, se liquidará el lucro cesante generado por la incapacidad laboral desde la fecha del último

diagnóstico -24 de febrero de 2006por el resto de su vida probable. El ingreso base de liquidación será el 100% salario mínimo vigente: $877.803, porque la disminución de la capacidad laboral es superior al 50% en aplicación de los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993. Romel Andrés Borja Terán, al momento del último diagnóstico, tenía 24 años de edad por lo que su expectativa de vida, de conformidad con la Resolución nº. 0497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, era de 52.01 años (624,12 meses), este será el período de indemnización. […] Para la liquidación del lucro cesante futuro, el período de indemnización corresponde a la diferencia entre el tiempo de vida probable (624,12 meses) y el período utilizado para liquidar el lucro cesante consolidado (167,2 meses), esto es, 456,92 meses

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00891-01(55215)

Actor: ROMEL ANDRÉS BORJA TERÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA CONCILIACIÓN JUDICIAL EN PRIMERA INSTANCIA-El proceso sigue frente a los asuntos no conciliados.

APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. LUCRO CESANTE-Se liquida sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Reclusos de un batallón del Ejército Nacional abusaron sexualmente de otro recluso. La parte demandante atribuye el daño a una falla del servicio de la demandada por omisión en sus deberes de vigilancia y custodia. ANTECEDENTES El 19 de noviembre de 2007, Romel Andrés Borja Terán y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados por el abuso sexual del que fue víctima Romel Andrés Borja Terán, cuando estaba recluido en la celda del

Batallón de Infantería Francisco Javier Vergara y Velasco. Solicitaron 100 SMLMV para la víctima directa y cada uno de sus padres y 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos, por perjuicios morales; $300’000.000 por daño a la vida de relación y $254’203.001 por perjuicios materiales consolidados y futuros. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Romel Andrés Borja Terán fue abusado sexualmente en el centro de reclusión ubicado en el Batallón de Infantería Francisco Javier Vergara y Velasco, en el que cumplía una condena por el delito de deserción. Adujo que la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como autoridad carcelaria, no cumplió sus deberes de custodia, vigilancia y cuidado de los reclusos. El 5 de diciembre de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional propuso las excepciones de hecho de un tercero y falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que no se probó el nexo causal entre el hecho generador del daño y la entidad, pues el abuso sexual fue perpetrado por otros reclusos. El 28 de febrero de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional alegó que los perjuicios solicitados eran exagerados y no estaban probados. La parte demandante reiteró lo expuesto y agregó que para la tasación de los

perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debía tenerse en cuenta el porcentaje de invalidez certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico. El Ministerio Público guardó silencio. El 15 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, pues consideró que la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Ejército Nacional omitió el cumplimiento de sus deberes de vigilancia, cuidado y protección de los internos, pues permitió que otros reclusos abusaran sexualmente del demandante, sobre el cual tenían un deber especial de protección, al ser conscripto y recluso. Reconoció los perjuicios morales, daño a la vida de relación y negó los perjuicios materiales. Las partes interpusieron recurso de apelación. El 29 de agosto de 2014 se llevó a cabo la audiencia de conciliación del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 en donde conciliaron el 80% del valor de la condena de la sentencia por perjuicios morales, daño a la vida de relación y el tratamiento psicológico. El 4 de diciembre de 2014 el Tribunal aprobó el acuerdo conciliatorio y únicamente concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la negativa a conceder perjuicios materiales (f. 717 a 723 c. 7). La recurrente esgrimió que, como se probó el porcentaje de disminución de la capacidad laboral de Romel Andrés Borja Terán, el monto del lucro cesante debe

cuantificarse con base en el salario mínimo legal mensual vigente y el periodo probable de vida. El 22 de enero de 2016 se admitió el recurso de apelación y el 7 de marzo siguiente se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $216.850.0002. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2007, $433.700, por 500. proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -19 de noviembre de 2007porque el hecho ocurrió el 22 de noviembre de 2005, según da cuenta copia auténtica del informe del Ejército Nacional (f. 10 c. 6).

Legitimación en la causa

4. Romel Andrés Borja Terán, Ricardo Borja Yánez, Claudia Borja Papanija, Ruby Estrella Terán Solar, Sindry Paola Puentes Terán, Manuel Antonio Puentes Terán y Oscar David Ramos Teherán son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es la víctima directa y los demás conforman su núcleo familiar (f. 25 a 29 c. 1). La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional está legitimado en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la vigilancia y custodia de la víctima al momento de los hechos (f. 6 y 7 c. 6).

II. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el reconocimiento de los perjuicios materiales.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante únicamente respecto de la tasación y reconocimiento de los perjuicios materiales, la Sala estudiará el

asunto, de conformidad con el artículo 357 CPC, esto es, sólo en relación con los perjuicios cuestionados por el apelante único. Indemnización de perjuicios 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744-746, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n.

6. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante, por las sumas dejadas de percibir por Romel Andrés Borja Terán, en razón de la merma de capacidad laboral que le ocasionó el abuso sexual que sufrió. La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento de este perjuicio, porque el demandante no falleció por los hechos y no se acreditó una disminución en su capacidad laboral. El recurrente esgrimió que sí se había probado la pérdida de capacidad laboral.

Está acreditado que el 24 de noviembre de 2005 el Juzgado Primero Militar de Brigada, con ocasión de la agresión sexual que sufrió Romel Andrés Borja Terán, suspendió la ejecución de la sentencia proferida en su contra por el delito de deserción y le ordenó suscribir acta de compromiso (f. 116 a 118 c. 4). En esa

fecha, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó una valoración de psicología forense a la víctima y concluyó que tenía una “reacción de estrés post trauma” y recomendó “separarlo del medio traumático y brindarle asistencia psicoterapéutica” (f. 120 a 122 c. 4). Posteriormente, del 25 de noviembre al 20 de diciembre de 2005 Romel Andrés Borja Terán estuvo internado en el Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla con un diagnóstico de “depresión mayor” (f. 330 a 356 c. 2). Finalmente, el 24 de febrero de 2006 la Dirección General de Sanidad Militar remitió al demandante al hospital entidad que lo diagnosticó con “estrés postraumático”, recibió tratamiento ambulatorio y fue dado de alta (f. 388 a 393 c. 2). Adicionalmente, está demostrado que Romel Andrés Borja Terán tiene una disminución de capacidad laboral del 50.45%, derivada del diagnóstico de “Trastorno de estrés postraumático crónico severo. Trastorno depresivo mayor recurrente. Trastorno de personalidad secundario a trastorno de estrés postraumático”, según da cuenta original del dictamen nº. 10994 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico el 1º de febrero de 2012 (f. 503 a 507 c. 2 y 560 a 562 c. 3). De conformidad con lo expuesto, se liquidará el lucro cesante generado por la incapacidad laboral desde la fecha del último diagnóstico -24 de febrero de 2006por el resto de su vida probable. El ingreso base de liquidación será el 100% salario mínimo vigente: $877.803, porque la disminución de la capacidad laboral es superior al 50% en aplicación de los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 19934. 4 Según los cuales se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral y en ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al Romel Andrés Borja Terán, al momento del último diagnóstico, tenía 24 años de edad5 por lo que su expectativa de vida, de conformidad con la Resolución nº. 0497 de 19976 de la Superintendencia Bancaria, era de 52.01 años (624,12 meses), este será el período de indemnización. Para la liquidación del lucro cesante consolidado se tomará la fecha del último diagnóstico (24 de febrero de 2006) hasta la fecha de esta sentencia (enero 2020), esto es, 167,2 meses, de conformidad con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S = $877.803 x (1+ 0.004867) 167,2 – 1 = $225.796.108 0.004867 Para la liquidación del lucro cesante futuro, el período de indemnización corresponde a la diferencia entre el tiempo de vida probable (624,12 meses) y el período utilizado para liquidar el lucro cesante consolidado (167,2 meses), esto es, 456,92 meses:

S = Ra (1+ i) n - 1 i (1+ i)n Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S = $877.803 x (1+ 0.004867) 456.92 – 1______ = $160.738.919 0.004867 (1+ 0.004867)456.92

7. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: salario mínimo legal mensual. 5 Conforme al registro civil de nacimiento, Romel Andrés Borja Terán nació el 30 de 1982 (f. 25 c. 3). 6 Consultada: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=28461 PRIMERO. MODIFÍCASE el numeral séptimo de la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará así: CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar a Romel Andrés Borja Terán, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado la suma de doscientos veinticinco millones setecientos noventa y seis mil ciento ocho pesos ($225.796.108) y por lucro cesante futuro, la suma de ciento sesenta millones setecientos treinta y ocho mil novecientos

diecinueve pesos ($160.738.919). SEGUNDO. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. TERCERO. Sin condena en costas. CUARTO. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

NICOLÁS YEPES CORRALES