CE-08001-23-31-000-2007-00920-01(0310-11)-2011

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en convención colectiva. Suspensión provisional. Tope superior al legal Del simple cotejo del monto pensional reconocido en la Resolución cuestionada, con el texto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la ley para liquidar la pensión de jubilación. Empero, como en el sub-lite la pensión de jubilación fue reconocida mediante Acto proferido el 31 de mayo de 1999, con efectos fiscales a partir del 1 de mayo de 1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 para los Servidores Públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995), no puede estar convalidada por el artículo 146 ibídem. En este orden de ideas, el Auto que negó la suspensión provisional del acto acusado deberá ser revocado, y en su lugar decretar la medida excepcional por vulnerar preceptos superiores sin que existan derechos adquiridos que deban ser respetados con arreglo a la Ley 100 de 1993.

FUENTE FROMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / LEY 33 DE 1995 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00920-01(0310-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: ROBERTO RODRIGUEZ LEYVA APELACION INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Universidad demandante contra el Auto de 2 de abril de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., la Universidad del Atlántico pretende la nulidad de la Resolución No. 000791 de 31 de mayo de 1999, proferida por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión Social de dicha institución que reconoció la pensión de jubilación al demandado señor Roberto Rodríguez Leyva.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

La apoderada de la Universidad del Atlántico (fls. 25-31) hizo la comparación entre el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que establece como requisitos pensionales: 20 años de servicio y 55 de edad y el monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, con el acto demandado, para concluir que el valor pensional convencional reconocido excedió los límites establecidos en la Ley. También comparó los factores salariales contemplados el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para la cotización de aportes, y los incluidos en el acto de reconocimiento pensional, concluyendo que se tuvieron en cuenta factores extralegales que generan un aumento injustificado del pasivo pensional de la Universidad y un desequilibrio financiero.

Advierte que la pensión reconocida con fundamento en la Convención Colectiva de 1976, desconoce las previsiones del artículo 159, numeral 19, literal e.) de la Constitución, pues solo el Legislador puede dictar disposiciones en materia salarial y prestacional de los Empleados Públicos.

AUTO APELADO.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante proveído de 2 de abril de 2008, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado, con base en los siguientes argumentos. (fls. 122-126) Al comparar el acto acusado con las normas superiores indicadas no se observa de bulto la violación aludida. El asunto planteado requiere de un estudio minucioso que no se puede realizar en este momento procesal sino al resolver de fondo las pretensiones de las partes. No salta a la vista, ni resulta evidente u ostensible la violación que la parte demandante plantea, por cuanto las razones que motivaron la expedición del acto acusado no constituyen a simple vista, palmaria y protuberante trasgresión de las normas citadas.

APELACIÓN.

La entidad demandante (fls. 127-129) interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, en cuanto negó la suspensión provisional del acto demandado. La Universidad del Atlántico al reconocer la pensión debió dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, debiéndose reliquidar la prestación sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no con el 100%. Lo anterior evidencia, sin duda alguna, la manifiesta infracción de la norma superior que exige el artículo 152 del C.C.A. para ordenar

la suspensión provisional de la norma demandada. Es evidente la contradicción que existe entre el acto demandado, la Convención Colectiva de 1976 y la norma superior aplicable al caso, pues entre otros, por su condición de empleado público sólo se le puede aplicar la normatividad legal expedida por el órgano competente que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, litera e), es el Congreso de la República. PARA RESOLVER SE, CONSIDERA Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el Auto de 2 de abril de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”. En el presente asunto procede la apelación del Auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el reintegro de lo pagado en exceso desde el reconocimiento pensional hasta que se suspenda el acto o cuando quedé ejecutoriada la sentencia, es decir, que supera la cuantía exigida en el artículo 132, numeral 2 del C.C.A. (100 salarios mínimos legales mensuales).

La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. En relación con la suspensión provisional del acto demandado la Sala de Sección, mediante Auto de 2 de abril de 2009, Exp. No. 080012331000200602662 01 (04642008), Actor: Universidad del Atlántico, actuando como Ponente quien aquí ostenta esa calidad, indicó lo siguiente: “…Sobre la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional expedidos con base en acuerdos universitarios la Sección Segunda del Consejo de Estado en auto de 13 de septiembre de 2007, expediente No.2005024640 01, M.P. Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, expresó lo siguiente: “[...] Aunque en situaciones similares la Sala ha compartido la posición del Tribunal, de un pormenorizado análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, emerge la duda si al caso concreto se aplica esta norma o la Ley 33 de 1985. Preceptúa el citado artículo lo siguiente: ‘ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a

favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. (…). Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33 de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. De manera que si en esta etapa preliminar de la actuación se profiere pronunciamiento al respecto, se podría incurrir en juicios que serían propios de la decisión de fondo. Acorde a lo anterior, como este examen no es procedente bajo el instituto de la suspensión provisional, la Sala denegará la viabilidad de la medida debiéndose revocar el auto apelado.”. En proveído de 17 de julio de 2008, expediente No.200300505 01, M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, la Sección reiteró lo siguiente: “El régimen general de pensiones aplicable a la demandada está contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que la entidad actora considera transgredida con la expedición de los actos acusados, dado que aquella se encontraba vigente al momento en que la señora Chavez Rangel adquirió el status pensional y en la cual se exige 55 años de edad y 20 de

servicio para que sea posible acceder a tal prestación. Adicionalmente debe tenerse en cuenta, que a la demandada no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna dada su condición de empleado público que se deduce del cargo que desempeñó como Secretaria adscrita a la Universidad de Cartagena, hasta el 31 de mayo de 1994, fecha en la cual le fue reconocida la mesada pensional. Sin embargo, en los actos demandados también se cita el Acuerdo No. 37 de septiembre 4 de 1975 (cuyo texto no obra en el expediente), proferido por el Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena, y hace parte del marco normativo integrado para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Iberia Chávez Rangel. Ahora bien, en cuanto a la validez de un acto administrativo expedido con fundamento en normas de carácter territorial, consagra el artículo 146 de la Ley 100 de 1993: (…) Es decir, que el mencionado artículo permitiría mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de carácter territorial. Por lo anterior emerge la duda en cuanto a la normatividad aplicable al caso concreto, dado que en los actos acusados se cita tanto la Convención Colectiva de 1977 como los Acuerdos Territoriales proferidos por las directivas del ente universitario, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandada, y no hay certeza en cuanto a la legalidad de la aplicación del artículo 146 de la Ley

100 de 1993 al presente asunto, en contraposición a los postulados de la Ley 33 de 1985. En éste sentido no se configura una manifiesta infracción de la normatividad superior conforme se exige en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. y se argumenta en el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la solicitud de suspensión provisional de la pensión de jubilación de la demandada.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). De la jurisprudencia en cita se concluye lo siguiente: En relación con la autonomía de las Universidades para regular su régimen salarial y prestacional es del caso reiterar que por regla general sus servidores son empleados públicos que están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, además, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º). El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. Ahora bien, en relación con la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos de las Universidades, tema que fue objeto de pronunciamiento en auto de 17 de julio de 2008 cuya parte pertinente se

resaltó, también se evidencia una violación flagrante pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas,…1”. De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en Ordenanzas, Acuerdos expedidos por los entes Universitarios o en Convenciones colectivas es evidente la vulneración flagrante de norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la suspensión provisional.”(Negrillas del Texto) Con base en la Jurisprudencia transcrita procede la Sala al estudio del caso planteado haciendo la confrontación directa entre la norma citada como violada y el acto demandado, además de la posible aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que convalidó las situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es del siguiente tenor literal: 1 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró exequible la expresión “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la

respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)”. A su vez, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, dispone: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Por su parte, la Resolución 000791 de 31 de mayo de 1999 a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor del demandado se fundamentó en el literal c.) del artículo 9 de la Convención Colectiva de 1976 (fl. 33), reconociéndose una mesada pensional en cuantía equivalente al 100% del salario. En relación con la mesada pensional liquidada, la parte resolutiva del acto acusado

indicó: (fl. 34). “… Reconózcase y páguese al señor ROBERTO RODRÍGUEZ LEYVA, el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 100% del salario y con efectividad a partir del primero de mayo de 1999: 3935.134,97.”. Del simple cotejo del monto pensional reconocido en la Resolución cuestionada, con el texto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la ley para liquidar la pensión de jubilación. Empero, como en el sub-lite la pensión de jubilación fue reconocida mediante Acto proferido el 31 de mayo de 1999 (fl. 33), con efectos fiscales a partir del 1 de mayo de 1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 para los Servidores Públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995)2, no puede estar convalidada por el artículo 146 ibídem3. En este orden de ideas, el Auto que negó la suspensión provisional del acto acusado deberá ser revocado, y en su lugar decretar la medida excepcional por vulnerar preceptos superiores sin que existan derechos adquiridos que deban ser respetados con arreglo a la Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE REVÓCASE el Auto de 2 de abril de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la suspensión provisional de la Resolución No. 000791 de

31 de mayo de 1999, expedida por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico. En su lugar, DECRÉTASE la suspensión provisional de la Resolución No. 000791 de 31 de mayo de 1999, proferida por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, en lo que exceda al pago de la pensión en un porcentaje superior al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 2 Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 3 “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. <Expresión tachada INEXEQUIBLE> También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.”

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ