CE-08001-23-31-000-2007-00941-01(0378-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Pensión de jubilación. Convalidación. Manifiesta violación de norma superior / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en convención colectiva. Monto. Suspensión provisional De conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (2 de enero de 1996) su situación no se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones reconocidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. De esta manera, se concluye que la situación jurídica del demandado al momento del reconocimiento de la pensión no se encontraba definida, de igual manera, cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años y 15 años de servicio. En efecto de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior, se puede concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional, pues el actor no tenía la edad y la cuantía se le reconoció en un porcentaje superior.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 33 DE 1985

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2448-10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00941-01(0378-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Y OTRO Apelación Auto Interlocutorio Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 6 de marzo de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de la Resolución 00056 del 5 de febrero de 1996 expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la misma entidad, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor del señor Alfredo Alfonso Martínez Mejía. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro a favor de la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado desde el 2 de enero de 1996 hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos

de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, consideró que no es procedente decretar la suspensión provisional teniendo en cuenta que no se aprecia de forma evidente la vulneración por parte de la Resolución acusada de normas en que se ha debido fundar, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la suspensión provisional. RAZONES DE LA APELACIÓN El Ministerio público y el apoderado de la parte demandante interpusieron recurso de apelación contra el auto de 6 de mayo de 2008, consideraron que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional se encontraban configurados. La Resolución demandada es abiertamente ilegal por cuanto el señor Alfredo Alfonso Martínez Mejía tenía la calidad de empleado público, lo que implica que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional. El acto acusado es abiertamente violatorio de las normas en que se ha debido fundar, en especial de la Ley 33 de 1985 que resulta aplicable al caso concreto, por cuanto reconoció la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 98.11% del último salario devengado, superando el porcentaje del 75% establecido en la Ley y desconociendo los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, incluyendo para su liquidación factores extralegales no contemplados. Para resolver, se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son

requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En el asunto en estudio, consideran el actor y el Ministerio Público, que el régimen aplicable al demandado es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no el establecido en la convención colectiva. El señor Alfredo Alfonso Martínez Mejía accedió a la pensión con una edad de 52 años (nació el 27 de abril de 1944), y un tiempo de servicio de 19 años, 11 meses y 21 días, pues ingresó a laborar a la Universidad del Atlántico el 19 de mayo de 1976, siendo reconocida su pensión mediante Resolución 00056 del 5 de febrero de 1996, acto administrativo que ordenó el pago a partir del 2 de enero de 1996. Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (2 de enero de 1996) su

situación no se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones reconocidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, dicha norma dispone: Articulo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. De esta manera, se concluye que la situación jurídica del demandado al momento del reconocimiento de la pensión no se encontraba definida, de igual manera, cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años y 15 años de servicio. Dicha Ley estableció como requisitos 55 años de edad, 20 años de servicios y con un monto del 75% del salario promedio base del ultimo año de servicio. Por su parte la Resolución 00795 de 31 de marzo de 1999, le reconoció la pensión con 52 años y con un monto del 98.11% del salario promedio base del último año de servicio. En efecto de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior, se puede concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados

en la ley para el reconocimiento pensional, pues el actor no tenía la edad y la cuantía se le reconoció en un porcentaje superior. Respecto del estudio de los factores extralegales tenidos en cuenta para la liquidación y reconocimiento de la prestación, supone la verificación de ciertas normas que pueden resultar aplicables, lo que demanda un análisis de fondo propio de la sentencia de mérito y no de una etapa preliminar como la que ocupa a la Sala. Debe tenerse en cuenta igualmente que a la fecha, el actor reúne el requisito de la edad, razón por la cual se accederá al decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado respecto del monto de la pensión otorgado al demandado en porcentaje superior al autorizado por la ley. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada es procedente el decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: REVÓCASE el auto de 6 de marzo de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resolución 00056 de 1996, expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico el Gerente de la Caja de Previsión Social de la misma entidad.

En su lugar se dispone: DECRÉTASE la suspensión provisional parcial del acto acusado, en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO