CE-08001-23-31-000-2007-00958-02(0030-12)-2012

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Fijación, competencia En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. (…) La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE 1886 – ARTICULO 76 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 – ARTICULO 150 NUMERAL 19

CONVENCION COLECTIVA – Empleado publico / EMPLEADO PUBLICO – No puede beneficiarse de la convención colectiva ni de acuerdos de las universidades Los docentes no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados y en consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas

territoriales / CONVALIDACION –Pensión de jubilación / DERECHO ADQUIRIDO - Disposiciones extralegales / PENSION DE JUBILACION – Derecho adquirido No obstante, en tratándose de las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, se ha insistido en que estas fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. (…)Así mismo es claro que para dar aplicación a la convención antes referida es necesario que los años de servicio, ya sean continuos o discontinuos deben haber sido prestados a la Universidad del Atlántico, como lo señala el artículo 9, el literal e) de la Convención Colectiva de 1976.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00958-02(0030-12)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

Demandado: EDITH GREGORIA PERTUZ DE HERRERA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 7 de septiembre de 2011 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la señora EDITH GREGORIA PERTUZ DE HERRERA con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N° 002945 DE 29 DE DICIEMBRE DE 1993 proferida por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico y mediante la cual reconoció y ordenó pagar pensión mensual vitalicia de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la demandada al pago y reintegro al ente Universitario de todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del acto administrativo que reconoció la pensión hasta la fecha en que se suspenda el acto o quede ejecutoriada la providencia que declare la nulidad del acto demandado, en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: La señora Edith Gregoria Pertuz de Herrera, nació el 9 de mayo de 1948, laboró para la Universidad del Atlántico desde el 15 de noviembre de 1974 hasta 31 de diciembre de 1993 y prestó sus servicios al DANE en el período comprendido entre el 1 de julio de 1970 y el 23 de enero de 1975 para un total de 21 años, 7 meses y 27 días. La Universidad del Atlántico mediante el acto acusado le otorgó la pensión de

jubilación al demandante, de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva del 5 de abril de 1976, artículo 9, literal c), es decir con veinte (20) años de servicio o más cualquiera que sea la causa de terminación del contrato y a cualquier edad. El acto de reconocimiento demandado debe declararse nulo toda vez que el régimen salarial y/o prestacional debe tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Constitución Política de 1991, artículos 4, 13, 123, 125, 55 y 150, numeral 19 literal e). Ley 4 de 1992. Ley 100 de 1993, artículos 36 y 1994. Decreto 813 de 1994. Ley 33 de 1985. Decreto 1158 de 1994, artículo 1. Decreto 080 de 1980, artículos 50, 97 y 122. Código Sustantivo del Trabajo Ley 30 de 1992. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el A quo mediante auto de 26 de febrero de 2008 a través del cual negó la medida cautelar. Interpuesto oportunamente el recurso de apelación por la parte interesada, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto de 21 de octubre de 2010, confirmó la anterior decisión.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la sentencia apelada, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de referirse al marco legal y jurisprudencial y a las pruebas que obran dentro del proceso, estableció que ninguna autoridad o corporación municipal, distrital o departamental o universidad ha tenido la facultad o la atribución de hacer reconocimientos de pensiones a los servidores públicos teniendo como fuente regulativa normas locales o internas o convenciones colectivas de trabajo. Señaló que de acuerdo con la normatividad que sirvió de fundamento para obtener la pensión de jubilación, el derecho se consolidó el 1 de julio de 1990, aunque su reconocimiento se haya producido el 29 de diciembre de 1993 porque para esta fecha se cumplieron más de 15 años de servicio en la Universidad del Atlántico, de conformidad con el literal c) del artículo 9 de la Convención Colectiva de 1976, liquidado con la sumatoria del 5 % por cada año laborado sobre el salario promedio de los últimos doce meses hasta el tope legal de acuerdo con los factores señalados, resultando en un 100 % de su salario. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Universidad del Atlántico, inconforme con la decisión de primera instancia, expresa en síntesis, que el reconocimiento del derecho pensional se hizo con base en disposiciones que son de carácter extralegal, que fueron emitidas por entes sin competencia y que bajo ningún presupuesto deben aplicarse. Refiere que en el caso de la Universidad del Atlántico no se cumplen los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Las convenciones Colectivas

tienen el carácter de disposición departamental o municipal. Las pensiones reconocidas en forma contraria al ordenamiento no confieren un derecho sino solo una apariencia que puede ser desvirtuada en cualquier momento. Para resolver, se CONSIDERA La UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO solicita la nulidad de la Resolución No. 0002945 de 19 de diciembre de 1993, proferida por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico , por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a la señora Edith Gregoria Pertuz de Herrera. Considera la parte actora que la actuación administrativa demandada no se ajusta a la legalidad, porque el derecho pensional se reconoció con base en una disposición convencional que no debe aplicarse a los empleados públicos y que contraría disposiciones constitucionales y legales, en especial las contenidas en la Ley 33 de 1985. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en consideración a que el derecho pensional reconocido a través del acto acusado, se consolidó con anterioridad la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Inconforme con la decisión del Tribunal, la Universidad del Atlántico interpone recurso de apelación. Expresa en su escrito que el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos señalados en la mencionada providencia contraría preceptos de índole constitucional y legal. Así, el problema jurídico se contrae a determinar si EDITH GREGORIA PERTUZ DE HERRERA, tiene derecho al reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de

jubilación, en los términos consagrados en el artículo 9, literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Asociación Sindical de Profesores Universitarios ASPU, el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Atlántico SINTRAUA y la Universidad del Atlántico. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: La Universidad del Atlántico es una institución oficial de educación superior del orden departamental, creada mediante Ordenanza No. 042 de 15 de junio de 1946, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico (fl. 43). Se encuentra probado en el expediente, que el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la Resolución No. 002945 de 29 de diciembre de 1993, reconoció pensión a la señora EDITH GREGORIA PERTUZ DE HERRERA, con fundamento en el artículo 9º, literal c) de la Convención Colectiva de 5 de abril de 1976, que hace referencia al reconocimiento del derecho pensional con veinte años de servicio o más, cualquiera que sea la causa de terminación del contrato y a cualquier edad. Según certificación visible a folio 200, la señora Edith Gregoria laboró desde el 18 de marzo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1993 como docente de tiempo completo, acreditando un total de 19 años, 9 meses y 13 días al servicio de la Universidad del Atlántico. En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes

territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” En consecuencia, los docentes no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los

trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados y en consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. No obstante, en tratándose de las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, se ha insistido en que estas fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. … Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los

requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993). El artículo 146 había extendido el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2010, manifestó lo siguiente: A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos

años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió – pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.” - En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. (Se resalta) En virtud de lo anterior, se procede a verificar si la demandada cumplió con los

requisitos exigidos por la Convención Colectiva de 1976 y para ello el artículo 9 refiriéndose al pago de la pensión de jubilación señala: “…La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad y se retire voluntariamente. b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente. c) Con veinte (20) años de servicio o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad. d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal….” (subrayado fuera de contexto) Así mismo es claro que para dar aplicación a la convención antes referida es necesario que los años de servicio, ya sean continuos o discontinuos deben haber sido prestados a la Universidad del Atlántico, como lo señala el artículo 9, el literal e) de la Convención Colectiva de 1976. En las anteriores condiciones y como quiera que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) la demandada ya había acreditado más de 15 años de prestación de servicio exclusivo a la Universidad, la Sala considera que la señora Edith Gregoria Pertuz de Herrera es beneficiaria de las estipulaciones convencionales antes referidas, no en virtud de lo señalado en el

literal c) como en efecto se reconoció en el acto demandado, sino en atención a lo señalado en el literal b) de la misma convención, como en efecto se reconocerá en la parte resolutiva. Lo anterior en razón a que el total del tiempo de servicios que se tuvo en cuenta en la Resolución 002945 de 29 de diciembre de 1993 fue compartido con otras entidades estatales tal y como sigue:

ENTIDAD DESDE HASTA

UNIVERSIDAD

1974-03-18 1993-12-31

DEL ATLÁNTICO DANE 1970-07-01 1974-01-23

Ahora bien, si la pensión se otorgara con la totalidad del tiempo de servicio antes referido, el derecho debería reconocerse con base en las normas legales aplicables al caso concreto. No obstante, para el asunto sometido a debate, es más favorable al beneficiario del derecho pensional que se le de aplicación a la Convención Colectiva de Trabajo de 1976. En consecuencia, habrá lugar a darse aplicación a lo dispuesto en el literal d) del mencionado artículo 9 en lo que respecta al monto de la pensión mensual de jubilación, el cual debe ser equivalente al cinco por ciento del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal. Por las razones que anteceden, la Sala modificará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 7 de septiembre de 2011, mediante la cual se declaró la nulidad del acto demandado y en su lugar declara la nulidad parcial del acto administrativo en el entendido que el reconocimiento pensional deberá de hacerse conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de 1976, artículo 9,

literales b) y d). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 7 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por la Universidad del Atlántico contra la señora Edith Gregoria Pertuz de Herrera, por medio de la cual se denegaron las suplicas de la demanda. En su lugar se dispone: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 0002945 de 29 de diciembre de 1993 “por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación” a la señora Edith Gregoria Pertuz de Herrera, con fundamento en el literal c) del articulo 9 de a Convención Colectiva de Trabajo de 1976. Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Universidad del Atlántico modificar el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de la señora Edith Gregoria Pertuz de Herrera la pensión de jubilación en los términos del literal b) y d) de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976.

Cuarto: ORDÉNASE a la Universidad del Atlántico que el nuevo acto administrativo que expida a favor a la señora Edith Gregoria Pertuz de Herrera la con fundamento en el literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976, y en su lugar aplicar los literales b) y d).de dicha disposición.

CONFÍRMASE en lo demás. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO