CE-08001-23-31-000-2007-01028-01(1352-10)-2012

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Caducidad. Prestaciones periódicas. Vigencia En ese sentido los actos que reconocen prestaciones periódicas, comprenden las decisiones que reconocen prestaciones sociales al igual que las salariales, que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre que la periodicidad de la retribución se encuentre vigente. Se concluye, que para efecto de conservar la posibilidad de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones, las mismas deben encontrarse vigentes, lo cual no sucede en este caso, habida cuenta de que reclama emolumentos no percibidos, causados con posterioridad a su retiro de la Entidad. En esas condiciones, en el asunto bajo estudio sí se configuró el fenómeno de la caducidad respecto de la Resolución THLPS-EP No. 001471 de 7 de febrero de 2007, notificada el 14 de febrero del mismo año, puesto que la demanda fue radicada el 22 de noviembre de 2007.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-01028-01(1352-10)

Actor: RAFAEL EMIRO GASTELBONDO MONTENEGRO

Demandado: E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA EM LIQUIDACION

Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 7 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. ANTECEDENTES Rafael Emiro Gastelbondo Montenegro por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico, la nulidad de la Resolución THLPS – EP No. 001471 de 7 de febrero de 2007 expedida por el Apoderado Liquidador de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación, por medio del cual le reconoció unas acreencias laborales por su desvinculación de la misma, así como del Oficio de 16 de julio de 2007, expedido por el mismo funcionario, mediante el cual se le negó una reclamación laboral. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de su retiro por supresión del cargo que desempeñaba en la entidad como Gerente hasta el 6 de noviembre de 2010, cuando se terminaba el periodo para el cual fue designado. Asimismo, el pago de los perjuicios morales y materiales que se prueben en el desarrollo del proceso. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: El actor se vinculó mediante Decreto No. 1610 de 25 de mayo de 2004, a la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en el cargo de Gerente Código 0015 Grado 21. En el acto de nombramiento se estableció que tendría un periodo de 3 años, los

cuales se cuentan a partir de la fecha de posesión, es decir desde el 3 de junio de 2004 hasta el 3 de junio de 2007. La Procuraduría Regional del Atlántico, a través de auto de 7 de abril de 2006, ordenó la suspensión provisional del demandante por el término de 3 meses que fueron prorrogados por un lapso igual. Mediante Decreto 2505 de 29 de julio de 2006 el Gobierno Nacional dispuso la liquidación de la ESE José Prudencio Padilla y designó como liquidadora a la Fiduciaria Fiduagraria S.S. El 7 de abril de 2006 la Procuraduría del Atlántico revocó la suspensión provisional, motivo por el cual solicitó su reintegro al cargo. En respuesta a su petición el 27 de diciembre de 2006 la Entidad manifestó que ante la supresión del empleo en virtud del Decreto 4320 de 30 de noviembre de 2006 no era posible acceder a su reintegro. La Ley 1122 de 2007 estableció que los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado culminarían su periodo a más tardar el 6 de noviembre de 2010, prerrogativa que debía beneficiar al actor, en consideración a que se aplicaba a quienes hubieran sido elegidos por concurso de méritos hasta el 31 de diciembre de 2007. La Entidad demandada reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales y otras acreencias laborales adeudadas al actor mediante Resolución THLPSEP No. 001471 de de 7 de febrero de 2007, notificada el 14 de los mismos mes y año. El 13 de junio de 2007 el actor presentó escrito en ejercicio del derecho de

petición con el fin de obtener el pago de los salarios y prestaciones que se le adeudan desde que el cargo fue suprimido hasta la fecha de culminación del periodo de 3 años para el que fue elegido, esto es, hasta el 3 de junio de 2007, petición que fue resuelta en forma negativa mediante los actos demandados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda los artículos 1, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; los artículos 192 y 195 de la Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007; artículo 11 del Decreto 1750 de 2003 y los artículos 84, 132 y 135 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación de las normas invocadas, expresa que la designación del Gerente de la Empresa Social del Estado es competencia del Gobierno Nacional, encabezado por el Ministerio de la Protección Social, con base en la lista de elegibles presentada por la Junta Directiva de la Entidad, por un periodo de tres años, en los términos del artículo 11 del Decreto 1750 de 2003, en concordancia con la Ley 100 de 1993. En consecuencia se configuró para el actor un derecho adquirido a culminar el periodo para el cual fue designado, según Resolución 1610 de 2004. Ante la decisión de suprimir la entidad por medio del Decreto 4320 de 30 de noviembre de 2006, se hace imposible que continúe desempeñando las funciones del cargo y en consecuencia se vulnera su derecho adquirido a continuar hasta el vencimiento del periodo para el cual fue designado, esto es hasta el 3 de junio de

2007. En la Resolución THLPS – EP No. 001471 de 7 de febrero de 2007 reconoció las acreencias laborales adeudadas solo hasta el 5 de enero de 2007, omitiendo el periodo comprendido entre la anterior fecha hasta el 3 de junio de 2007. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 7 de abril de 2010, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva en la causa e inexistencia de la obligación propuestas por la Entidad demandada y declaró probada la excepción de caducidad de la acción, con fundamento en las siguientes consideraciones: De conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de 4 meses contados a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto demandado. En el presente asunto la demanda fue presentada el 22 de noviembre de 2007, es decir más de 4 meses después de la notificación de la Resolución demandada. Respecto del Oficio de 16 de julio de 2007, señala que fue expedido con ocasión de la petición de 13 de junio del mismo año, con la cual pretendió revivir el término de caducidad. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: Respecto de la Resolución THLPS – EP No. 004171 de 7 de febrero de 2007, por el cual se reconocieron las prestaciones sociales causadas a favor del actor,

notificado el 14 de los mismos mes y año, no se ha configurado el fenómeno de la caducidad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo según el cual “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo”. Teniendo en cuenta que la Resolución en mención reconoció emolumentos tales como prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, entre otros, esto es, prestaciones periódicas, respecto de las cuales no se configura la excepción declarada por el A quo. Para resolver, se CONSIDERA Rafael Emiro Gastelbondo Montenegro demanda la nulidad de la Resolución THLPS – EP No. 001471 de 7 de febrero de 2007 por medio del cual el Apoderado Liquidador de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación, reconoció las prestaciones sociales al demandante, por su desvinculación y del Oficio de 16 de julio de 2007, que le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones causadas hasta que culminara el periodo para el cual fue elegido. El Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que se configuró la caducidad de la acción toda vez que la demanda fue interpuesta cuando ya había transcurrido el término de 4 meses que concede el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo anterior es preciso determinar si en el presente caso ha operado el fenómeno de la caducidad. La Resolución THLPS – EP No. 001471 de 7 de febrero de 2007 reconoce los siguientes conceptos:

CONCEPTO PERIODO VALOR

Nombre GASTELBONDO MONTENEGRO RAFAEL

EMIRO Cédula de Ciudadanía 8.696.775 Cargo GERENTE -21-8 Fecha de Ingreso 03 de Junio de 2004 Fecha de 05 de Enero 2007 desvinculación Fecha últimas 20040603 A 20050602 vacaciones ASIGNACIÓN BÁSICA Del 17 de Abril/06 a 05 Enero 38.911.124.00 2007 PRIMA TÉCNICA Del 17 de Abril/06 a 05 Enero 19.240.939.00 2007 BONIFICACIÓN POR Del 4 de Junio de 2005 a 03 de 1.577.478.00

SERV PRESTADOS Junio de 2006

DIFERENCIA PRIMA Del 01 Julio de 2005 a 30 de 528.956.00

ANUAL DE SERVICIOS Junio 2006

PRIMA ANUAL DE Desde el 1 de Julio de 2006 1.158.019.00 SERVICIOS hasta 05 Enero 2007 COMPENSACIÓN DE Desde 03 de Junio de 2005 5.663.666.00 VACACIONES hasta 05 Enero 2007 PRIMA DE Desde 03 de Junio de 2005 5.663.666.00 VACACIONES hasta 05 de Enero 2007 PRIMA DE NAVIDAD Desde el 1 de Enero de 2006 5.303.781.00 hasta el 31 de diciembre de 2006 VIATICOS Resol 751-649-596/06 745.509.00

TOTAL 78.793.138.00

PRESTACIONES

Descuentos PS 13.015.778.00

NETO A PAGAR 65.777.360.00

Dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la

administración o por los interesados. En efecto, dicha norma dispone: La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del cacto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. En relación con este aspecto la Sala ha señalado que la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, se contrae a los actos que tienen carácter de “prestación periódica”, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario, en los siguientes términos: La posibilidad de demandar en cualquier tiempo, apunta a los actos que tienen el carácter de “prestación periódica”, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario. En ese sentido los actos que reconocen prestaciones periódicas, comprende no sólo decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino que también envuelve los actos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente1. En ese sentido los actos que reconocen prestaciones periódicas, comprenden las decisiones que reconocen prestaciones sociales al igual que las salariales, que 1 Sentencia de 8 de mayo de 2008, expediente No. 0932-07, Actor: Jaime Antonio Manjarrés Gutiérrez,

Consejero Ponente: Dr. Gustavo Gómez Aranguren.

periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre que la periodicidad de la retribución se encuentre vigente. Se concluye, que para efecto de conservar la posibilidad de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones, las mismas deben encontrarse vigentes, lo cual no sucede en este caso, habida cuenta de que reclama emolumentos no percibidos, causados con posterioridad a su retiro de la Entidad. En esas condiciones, en el asunto bajo estudio sí se configuró el fenómeno de la caducidad respecto de la Resolución THLPS-EP No. 001471 de 7 de febrero de 2007, notificada el 14 de febrero del mismo año2, puesto que la demanda fue radicada el 22 de noviembre de 20073. Es preciso anotar que con la petición que desencadenó la expedición del Oficio de 16 de julio de 2007, no podía revivir el término para acudir a la vía judicial, motivo por el cual no es posible emitir un pronunciamiento de fondo. Por las razones anotadas, esta Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró probada la excepción de caducidad de la acción, y se adicionará para declararse inhibida para un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 7 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de caducidad de la

acción. ADICIÓNASE para declararse inhibida para un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 2 Folio 36 3 Folio 15 vuelto.