CE-08001-23-31-000-2008-00033-01(0229-10)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - Suspensión provisional / RECONOCIMIENTO PENSIONALReconocimiento fuera del tope legal Se puede concluir que el derecho pensional que adquirió la demandada en virtud de los actos acusados, se realizó por fuera de los límites legales, lesionando de esta manera el patrimonio de la Universidad y del Departamento; por lo que es procedente decretar la medida provisional de dicho acto, pero sólo en cuanto al monto pensional que supera el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, computado sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00033-01(0229-10)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Demandado: XIOMARA DEL CARMEN ZARUR MIRANDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 10 de marzo de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la suspensión provisional de la Resolución No. 00385 del 14 de mayo de 1996 proferida por el rector de la Universidad del Atlántico y el gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, que reconoció a la señora

Xiomara del Carmen Zarur Miranda una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía correspondiente al 98% del ingreso base de liquidación. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad del Atlántico acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar que se declare la nulidad de la Resolución No. 00385 del 14 de mayo de 1996, por medio de la cual le fue reconocida pensión de jubilación a la señora Xiomara del Carmen Zarur Miranda sin cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios y en cuantía superior a la permitida por la Ley. EL AUTO APELADO Mediante auto del 10 de marzo de 2008, visible a folios 80 a 85, el Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la demanda y negó la suspensión provisional de la Resolución 00385 del 14 de mayo de 1996, por medio de la cual se le reconoce pensión de jubilación a la demandada, en cuantía correspondiente al 98% del ingreso base de liquidación, por considerar que no es evidente la vulneración de normas superiores con la resolución acusada, y por tanto no se cumple con uno de los presupuestos del artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la medida cautelar. EL RECURSO  La Universidad del Atlántico interpone recurso de apelación contra el auto de 10 de marzo de 2008, por medio del cual se niega la solicitud de suspensión provisional del acto acusado manifestando inconformidad con las apreciaciones hechas por el Tribunal, y la necesidad de revocar la

resolución acusada por ser abiertamente violatoria de las normas superiores contempladas en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 72, 77 y 79 de la Ley 30 de 1992, artículos 10 y 12 de la Ley 4 de 1992, Decreto 1158 de 1994 y del Decreto 10 de 1996 (fls. 86 a 101). Lo anterior por considerar, que en dicho acto se llevó a cabo el reconocimiento de una pensión de jubilación sin que la beneficiaria hubiere reunido los requisitos exigidos para tal fin, es decir, sin cumplir con la edad señalada legalmente y el tiempo de servicios. Indica además, que dicho reconocimiento se hizo teniendo en cuenta factores convencionales a los cuales no tenía derecho la demandada por ser empleada pública. Señala igualmente la parte recurrente que con dicho reconocimiento se causa un perjuicio irremediable a la entidad universitaria en cuanto se genera un detrimento ostensible en su patrimonio al cancelar una prestación en monto superior al que la ley ordena.  La agente del Ministerio Público expresa que el acto administrativo acusado es violatorio de normas legales, que no fueron tenidas en cuenta al momento del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandada, la cual se concedió en monto superior al establecido por la misma (fls. 102 a 105). Manifestó que el acto controvertido vulnera normas superiores de manera manifiesta, por cuanto al reconocérsele la mesada pensional a la señora Xiomara del Carmen Zarur Miranda en cuantía igual al 98% del último sueldo devengado se viola lo establecido por la Ley 33 de 1985, que señala

como tope el 75% del último sueldo devengado. Tal contradicción debe analizarse desde el punto de vista del numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. Lo anterior lo fundamentó en diversas providencias proferidas por la subsección A y B del Consejo de Estado, tales como el auto de 9 de febrero de 2006 (10213-2005) y auto del 21 de abril de 2005 (2819-2005). CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La suspensión provisional de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, opera cuando al hacer una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, sin que se requieran mayores elucubraciones para determinar la infracción cometida. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, establece los casos en los que se deben convalidar las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la vigencia de la misma ley, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS

POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas

laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes 1 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley”. (Negrilla fuera de texto). El citado artículo permite mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que a más tardar debió entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de carácter territorial. En el presente caso, observa la Sala que el artículo mencionado eventualmente podría no serle aplicado a la señora Xiomara del Carmen Zarur Miranda, es decir, que al estudiar de fondo es probable que su situación jurídica pensional no se encuentre consolidada al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en el caso sub lite, al encontrarse amparada la demandada por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de pensiones aplicable a la señora Xiomara del Carmen es el establecido en la Ley 33 de 1985, en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a tal prestación.

1 Aparte subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. MP: Dr. Hernando Herrera Vergara. De otra parte, la Ley 33 de 1985 fija como monto pensional el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, por lo que el valor que exceda de dicho tope es manifiestamente contrario a la ley. En consecuencia, el valor reconocido por la Resolución No. 00385 del 14 de mayo de 1996 que supere tal porcentaje debe suspenderse. Por lo anterior, se puede concluir que el derecho pensional que adquirió la demandada en virtud de los actos acusados, se realizó por fuera de los límites legales, lesionando de esta manera el patrimonio de la Universidad y del Departamento; por lo que es procedente decretar la medida provisional de dicho acto, pero sólo en cuanto al monto pensional que supera el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, computado sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985. Corolario de lo anterior, habrá de revocarse la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, RESUELVE REVÓCASE el numeral 2º del auto de 10 de marzo de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución Número 00385 del 14 de mayo de 1996.

En su lugar, DECRÉTASE EN FORMA PARCIAL la suspensión provisional de dicho acto, en lo que corresponde a la cuantía de la pensión de jubilación reconocida a la señora Xiomara del Carmen Zarur Miranda, que exceda del 75% del valor de la mesada pensional, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARDO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.