CE-08001-23-31-000-2008-00232-02-2014

BOLETIN ELECTRONICO DE OPERACIONES BEO – Características “si bien la norma no menciona el término “público”, como característica del sistema de información electrónico BEO, también lo es que sí se refiere a que éste debe ser de acceso libre a internet y de carácter permanente, lo que presupone que no debe tener ningún tipo de restricciones, hipótesis planteada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en sus actos acusados y que no se desvirtúa por el hecho de haber ésta mencionado en los actos acusados que dicho sistema también tiene la calidad de público, sin que la norma así lo haya indicado.” lo que resulta totalmente lógico pues la libertad de acceso a la información, de conformidad con las reglas de la libre competencia, garantizan la transparencia de la gestión de las empresas. PROMIGAS SA – Boletín Electrónico de Operaciones BEO / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Sanción a Promigas por información incompleta en el Boletín Electrónico de Operaciones BEO / BOLETIN ELECTRONICO DE OPERACIONES BEO – El reporte completo de la información garantiza la libre competencia El impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, se concreta en el hecho de que la actora incumplió su obligación consistente en reportar información completa al “Boletín Electrónico” BEO, la cual debe ser de libre acceso por parte de todos los interesados y de carácter permanente, por lo que no se garantizó para las demás empresas prestadoras de servicios la libre competencia, impidiendo la buena marcha del servicio que conlleva la permanente transparencia de la gestión adelantada por los diferentes agentes.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00232-02

Actor: PROMIGAS S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el actor solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones SSPD 20062400043195 del 10 de noviembre de 2006, 200724000177665 de 4 de julio de 2007 y SSPD 20072400031815 del 30 de octubre de 2007 expedidas por LA SUPERINTEDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS mediante las cuales, en su orden, se Impuso una sanción pecuniaria a PROMIGAS por la suma de $239.836.100.00 y se confirmó

en todas sus partes tal decisión. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, se ordene a la demandada reembolsar a PROMIGAS las sumas de dinero que ésta haya tenido que pagar con ocasión de la sanción impuesta, más los intereses comerciales, sumas de dinero que deberán actualizarse desde el día que se efectuó el pago hasta el día en que se cumpla la sentencia. 1.2. Hechos De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes: El 17 de mayo de 2005 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó a PROMIGAS S.A información relacionada con la verificación de la regulación vigente sobre el “Boletín Electrónico de Operaciones – BEO”.1 1 “2.4 BOLETÍN ELECTRÓNICO DE OPERACIONES – BEO Los Transportadores deberán implementar un sistema de información electrónico a través del Internet, de acceso libre en línea y de carácter permanente, con el objeto de poner a disposición de los diferentes Agentes, como mínimo la siguiente información: - Manual del Transportador. - Ciclo de Nominación.- Volumen total transportado diariamente por gasoducto.- Ofertas de liberación de capacidad y de suministro de gas, incluyendo Puntos de Entrada y Salida.- Capacidad Disponible Primaria, incluyendo Puntos de Entrada y Salida.- Solicitudes del servicio, incluyendo volúmenes y Puntos de Entrada y Salida.- Capacidad contratada y Cuentas de Balance” Una vez entregada la información por parte de PROMIGAS S.A, el día 25 de junio de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios envió comunicación mediante la cual se le recomienda a PROMIGAS S.A ajustar el BEO

en todos los aspectos enunciados en esa comunicación. El día 14 de Julio de 2005 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios recibió de PROMIGAS S.A una comunicación en la que le solicitan fijar una cita para explicar la posición que tiene acerca de la sugerencias al BEO anunciándole lo siguiente: "con respecto al tercer punto del comunicado en mención, haremos los ajustes necesarios inmediatamente para que esté disponible en el BEO la información de clientes potenciales que requieran capacidad adicional". La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 10 de enero de 2006, inició investigación administrativa a PROMIGAS S.A por haber violado presuntamente, “el numeral 2.4 del punto 2 sobre Acceso y Prestación de Servicios de Transporte del anexo general del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural por Redes (RUT), Resolución CREG 071 de 1999 y el numeral 5.5.1 del artículo 5 referente a la metodología general para la estimación de cargos regulados para el servicio de transporte, de la Resolución CREG 001 de 2000”. Esta investigación finalizó con las resoluciones demandadas justificando en la primera de ellas su decisión de la siguiente manera: "Que en consecuencia, este Despacho de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el factor de reincidencia y la corrección parcial de la irregularidad, procederá a imponer sanción de multa a PROMIGAS, S.A. E.S.P.".

En efecto la sanción de multa le fue impuesta a PROMIGAS S.A por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al considerar que "vulneró lo dispuesto en el numeral 2.4 del punto 2 sobre Acceso y Prestación de Servicios de Transporte del anexo general del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural por Redes (RUT), Resolución CREG 071 de 1.999" Resalta el actor que en la página 11 de la Resolución 20072400017765 del 4 de julio de 2007, al analizar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios una prueba de Inspección al BEO de PROMIGAS, se lee: "Que una vez practicada la inspección al BEO de la empresa PROMIGAS, S.A, E.S.P., el día 13 de junio de 2.007 (folios 253 a 257) se evidenció que la empresa actualmente corrigió las irregularidades presentadas respecto de la información de Cuentas de Balance de Energía, Programa de Transporte, Capacidad disponible primaria incluyendo puntos de entrada y salida y Capacidad contratada, por tal razón el Despacho considera que dicha corrección es un factor atenuante, el cual será considerado al momento de decidir el monto de la sanción". "No sobra advertir, que el evento demostrado en la Inspección, no exonera de la violación endilgada, pues en el expediente, está plenamente demostrado que dicha situación ocurría para la época en que se endilgó el cargo y como dicha situación no fue desvirtuada, es evidente que la empresa investigada incurrió en tal conducta, pero fue corregida posteriormente".

Finalmente, manifiesta el actor que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisa que la norma transgredida por PROMIGAS, es decir, el numeral 2.4 del punto 2 del Anexo General del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural por Redes (RUT), Resolución CREG 071 de 1.999, exige que la información en ella aludida "debe ser pública, libre y permanente". Así lo repite insistentemente en las Resoluciones demandadas. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación Señala el actor que las resoluciones demandadas vulneran las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Artículos 29 y 84 de la Constitución Política, artículo 3 inciso final y artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y artículo 2.4 y 4.1 del anexo general de la Resolución CREG 071 de 1999. Considera vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política en relación con la Ley 142 de 1994 y con el artículo 4.1 de la Resolución CREG 071 de 1.999, ya que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe atender en sus trámites administrativos las diferentes exigencias legales, es así como el artículo 3 de la Ley 142 de 1994 preceptúa lo siguiente: “Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley y los motivos que invoquen deben ser comprobables. No basta con que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deba realizar un estudio exhaustivo del caso y sacar sus propias conclusiones, pues la norma le exige que exista una valoración probatoria que le brinde exactitud en su

pronunciamiento. Por otra parte sostiene que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, para efectos de sancionar con multas, le impone a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios graduar su monto "atendiendo al Impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y al factor de reincidencia". Por esta razón corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acreditar adecuadamente cuál fue el impacto de la conducta sancionada sobre la buena marca del servicio público y el factor de reincidencia. Estos motivos referidos al señalado impacto derivado del supuesto comportamiento indebido por parte de PROMIGAS S.A nunca han sido comprobados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es más, acerca de la reincidencia esa entidad sostiene que no se registran antecedentes de PROMIGAS en tal sentido (párrafo tercero de la página 13 de su providencia 20072400031815). La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, vulneró el debido proceso toda vez que en lugar de comprobar un impacto nocivo en el servicio público con la censurada conducta de PROMIGAS, trata de justificar su decisión refiriéndose a posibles eventos que pudieron haber sucedido originados en su comportamiento. Las valoraciones y criterios jurídicos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deben estar sustentados en situaciones concretas y no hipotéticas en las que se demuestre probatoriamente la vulneración o infracción cometida. Un mero trauma no debe ser sancionado por la norma; para que pueda

estructurase una sanción, es menester acreditar un impacto de la infracción sobre la buena marca del servicio, exclusivamente. Lo demás son agregados fantasiosos que no están contemplados en la disposición sancionatoria. Considera vulnerado en la sección 4 de la Resolución CREG 071 de 1999, denominada CONDICIONES DE OPERACIÓN DEL SISTEMA DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL, la CREG el numeral 4.1 que dispone:

"RESPONSABILIDAD DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA.

Los transportadores deben operar y mantener sus sistema de transporte de acuerdo con el RUT, las disposiciones que lo adicionen, modifiquen o sustituyan y con las reglas generales que establezca la CREG, el Ministerio de Minas y Energía u otra autoridad competente, de forma que asegure la prestación eficiente, confiable, continua y segura del servicio de transporte". "Los transportadores deberán entregar a la Comisión y a la Superintendencia de Servicios Públicos, cuando se lo soliciten, la información que sea necesaria para verificar el cumplimiento de las normas antes mencionadas. En el evento que no se cumpliera con los requerimientos técnicos y de seguridad, la SSPD sancionará a la Empresa transportadora correspondiente en concordancia con la lev 142 de 1.994." El 17 de mayo de 2005, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó a PROMIGAS información relacionada con la verificación de la regulación vigente sobre el Boletín Electrónico de Operaciones, es decir al Superintendencia le solicitó a PROMIGAS la información necesaria para verificar el cumplimiento de unas reglas que expidió la CREG, relacionadas con el transporte de GAS

NATURAL, referidas a unos accesorios que hacen parte integral del sistema de transporte. PROMIGAS, además de haber proporcionado la información, acató los requerimientos sugeridos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no obstante la Superintendencia impuso una multa a PROMIGAS contrariando lo presupuestado en el punto 4.1. del RUT que precisa que solo en el evento que no se cumpla con los requerimientos técnicos y de seguridad, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sancionará a la Empresa transportadora correspondiente en concordancia con la Ley 142 de 1994. Considera violado el artículo 84 de la Constitución Política que prevé que “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentadas de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”. La Resolución CREG 071 de 1999, en el numeral 2.4 del punto 2, ordenó: "LOS TRANSPORTADORES deberán implementar un sistema de información electrónico a través de Internet, de acceso libre en línea y de carácter permanente, con el objeto de poner a disposición de los diferentes Agentes, como mínimo la siguiente Información:..” Según criterio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios esa información "debe ser pública, libre y permanente". Así lo repite insistentemente en las Resoluciones demandadas para dar a entender que el carácter de pública implica el conocimiento de tal información por cualquier persona, en todos los ámbitos universales. Está poniendo un requisito adicional que la regulación de la CREG no contempla para el cumplimiento de la BEO.

Afirma el actor que al introducir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios esta dicción “pública” a la norma aquí aludida, desnaturaliza el querer del Regulador, al cambiar el hecho de que esa información sea conocida individualmente por los Agentes que les puede interesar, a que la misma se ponga en conocimiento del público en general, pues según la Superintendencia de lo contrario se "traumatiza" el servicio.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda en los siguientes términos: La solicitud de información que pidió la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a PROMIGAS S.A se hizo en desarrollo de las funciones que constitucional y legalmente le han sido asignadas y que se orientan a la inspección control y vigilancia de las empresas que prestan servicios públicos, a la vigilancia del mercado y a la protección de los derechos de los usuarios.

En primer lugar, respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho manifiesta que la solicitud de restablecimiento del derecho debe ser la consecuencia inmediata de la declaratoria de nulidad del acto, lo que para este caso no se da, toda vez que el accionante, si bien es cierto solicita la nulidad de la decisión de la Superintendencia, no identifica el derecho vulnerado ni solicita de manera concreta un restablecimiento del mismo, lo que inhibe al juez para pronunciarse al respecto por lo que propone la excepción que denominada “ineptitud de la demanda por defecto de las pretensiones – inexistencia de los presupuestos configurativos de la acción de nulidad”. En este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos ha sido totalmente

respetuosa del debido proceso, dándole al actor todas las instancias para ejercer su legítima defensa, lo que inclusive llevó a la revocación parcial de la Resolución 20062400043195 del 10 de noviembre de 2006 para declarar la nulidad procesa l de una parte de la actuación administrativa que se encontraba viciada y retrotraerla para sanear la irregularidad. De lo anterior se concluye que, contrario a lo afirmado por el recurrente, el debido proceso fue garantizado en todo momento, pues precisamente en virtud de la prevalencia del principio de raigambre constitucional se retrotrajo la actuación a la práctica de la prueba de inspección judicial, la cual fue valorada en conjunto con los demás medios de prueba. En el caso concreto de PROMIGAS, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adelantó una investigación administrativa contra dicha empresa, teniendo en cuenta que la misma incumplió con su obligación de reportar información completa, veraz y oportuna al “Boletín Electrónico de Operaciones” BEO, hecho que sin ningún lugar a dudas afecta al mercado, en tanto este requiere, para su normal desarrollo, que no se presenten asimetrías de información que conduzcan a distorsiones que afecten finalmente al usuario del servicio público de gas natural. En dicha investigación se probó de manera suficiente que PROMIGAS había faltado al anterior deber lo que condujo a la imposición de la sanción que hoy se debate. En efecto, tras realizar la prueba de inspección judicial; lo que se logró establecer fue que a la fecha de su práctica PROMIGAS ya había corregido los yerros que la

hacían objeto de sanción, lo que no quiere decir que no los hubiera cometido, razón por la que la prueba practicada sólo podía ser tenida en cuenta, como en efecto lo fue, en lo que se refiere a la dosimetría de la sanción, frente a la que se consideró el cumplimiento extemporáneo de la norma por parte de la hoy demandante. La Superintendencia de Servicios Públicos, al expedir las Resoluciones SSPD N° 20062400043195 del 10 de noviembre de 2006, 20072400017765 del 04 de julio de 2007 y 20072400031815 del 30 de octubre de 2007, lo único que ha realizado es el cumplimiento de los cometidos estatales que le han sido encomendados, en razón a que el artículo 2,4 del punto 2 sobre Acceso y Prestación de Servicios de Transporte del anexo general del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural por Redes (RUT), Resolución CREG 071 de 1999, sostiene que la información del BEO debe ser de acceso libre en línea y de carácter permanente, tal como se cita: "2.4. BOLETÍN ELECTRÓNICO DE OPERACIONES -BEOLos transportadores deberán implementar un sistema de información electrónico a través de Internet, de acceso libre en línea y de carácter permanente, con el objeto de poner a disposición de los diferentes Agentes como mínimo la siguiente información: .Manual del Transportador..." (Subrayas fuera del texto). La norma citada busca evitar que los transportadores restrinjan o condicionen la información que se debe encontrar disponible para todos los agentes en el BEO. Esta obligación, lejos de constituirse en un simple capricho del regulador, busca

evitar la generación de un fenómeno que en Economía se denomina como asimetría de la información, que es considerado como uno de los principales agentes de distorsión de un mercado. Frente al caso concreto, cuando PROMIGAS no incluyó la información relativa a su capacidad disponible de transporte de gas natural, se generó una asimetría de información que perjudicó a los consumidores eventualmente interesados en acceder al gas transportado por PROMIGAS, quien podría, basado en dicha asimetría, imponer reglas para la adquisición de gas, celebrar contratos más onerosos que los que podría realizar en base a información completa e, incluso, negar la adquisición de gas alegando una falta de disponibilidad que el consumidor potencial, simplemente, no podía constatar. Todos estos hechos, citados a manera de ejemplo, son los que la regulación pretende evitar con la implementación de mecanismos de acceso público de información en esa medida los sistemas informativos como el BEO, imponen obligaciones de reporte de información que, de ser incumplidas, generan efectos inmediatos sobre el mercado, que son precisamente los que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta por mi representada contra la hoy demandante. En esta instancia, es necesario indicar que de acuerdo con el Reglamento Único de Transporte (Resol. CREG 071 de 1999), este será aplicable a todos los Agentes que utilicen el Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural y además es de resaltar que realiza entre sus definiciones la siguiente: BOLETÍN ELECTRÓNICO DE OPERACIONES -BEO-: Página web de libre acceso, que despliega información comercial y personal relacionada con los servicios de un Transportador, en la cual se incluyen los cargos regulados y los convenidos

entre agentes por servicios de transporte, el Ciclo de Nominación, el Programa de Transporte, las ofertas de liberación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sí encontró que PROMIGAS S.A. E.S.P. no tenía disponible en el Boletín Electrónico de Operaciones (BEO), que debe llevar de conformidad con el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural (RUT), la siguiente información que debe ser de acceso libre en línea y de carácter permanente, según lo, hemos visto: • Cuentas de Balance de Energía • Información de cargos promedios convenidos por los agentes • Programa de transporte • Capacidad disponible primaria incluyendo puntos de entrada y salida • Capacidad contratada La citada vulneración de la regulación, motivó la apertura de investigación que culminó con la sanción a la empresa actora por violación del Reglamento Único de Transporte, lo que sin lugar a dudas afectó el mercado y a los Agentes que utilizan el Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural por Redes (RUT) establecido en la Resolución CREG 071 de 1999. Los hechos ocurridos y soportes de la investigación y la decisión tomada por la Superintendencia, fueron debidamente probados, de acuerdo con la diligencia de verificación de fecha 10 de mayo de 2005, la cual vale la pena resaltar, no ha sido objetada por el accionante, sino que, por el contrario, este ha aceptado implícitamente su conducta irregular al corregir los incumplimientos al deber legal que le fueron señalados en debida forma por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Lo anterior, se demostró con claridad en la práctica de la inspección al BEO de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. realizada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el día 13 de junio de 2007, donde se evidenció que la empresa a la fecha de dicha diligencia corrigió las irregularidades presentadas respecto de la Información de Cuentas de Balance de Energía, Programa de transporte, Capacidad disponible primaria incluyendo puntos de entrada y salida y Capacidad contratada; sin embargo, aún a pesar de la sanción impuesta, la actora continúo sin cumplir con las condiciones estipuladas para la presentación de los Cargos Promedios Convenidos, persistiendo su incumplimiento en este punto. No se puede, como de forma ligera lo hace el accionante, pretender afirmar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió las resoluciones SSPD N° 20062400043195 del 10 de noviembre de 2006, 20072400017765 del 04 de julio de 2007 y 20072400031815 del 30 de octubre de 2007, sin motivación alguna o sin comprobar previamente la conducta que sería objeto de sanción y mucho menos afirmar que se carece de respaldo probatorio. Finalmente, en este aspecto y en aras de discusión, vale la pena indicar que aún realizando una interpretación no exegética sino teleológica de la norma, como pretende hacerlo ver el recurrente, se logra reafirmar el incumplimiento de la empresa, pues con su conducta impidió cumplir la finalidad y objetivos de la misma, que corresponde a que cada agente debe tener acceso abierto a la

información del BEO sin restricciones o condicionamientos que el legislador no ha permitido. Afirma el actor, que su representada impuso una sanción exagerada, frente a la cual, en su concepto, no se aplicaron mecanismos eficientes de graduación o dosimetría. Las bases para determinar el monto de la sanción se encuentran entonces establecidos en la norma citada, como se señaló en los actos administrativos demandados, preceptiva que si bien no contiene ingredientes aritméticos que puedan servir de parámetro rígido para la determinación exacta de la suma a aplicar en cada caso para las sanciones de multa, sí otorga elementos de razonabilidad, que a la postre sirven para establecer los rangos sobre los cuales debe oscilar la multa. Ahora bien, la conducta del accionante vulneró la garantía de la libre competencia, la prestación eficiente de buena calidad del servicio y la prevención de abusos de posición dominante por parte de las Empresas integrantes del sector, por lo que la administración, al momento de determinar la sanción, tuvo en cuenta la gravedad de las faltas, el impacto de la infracción para el servicio y el factor de reincidencia, aspecto éste que aún cuando fue valorado, en nada afectó la determinación de la sanción, puesto que el actor no registraba antecedentes en tal sentido. En esta instancia, también es necesario señalar que el incumplimiento de la empresa actora, como dicha empresa lo manifestó y reconoció en su escrito de reposición contra las resolución SSPD N° 20072400017765 del 04 de julio de 2007, estaba condicionando solo a unos determinados agentes el manejo de una

información que por expresa disposición legal debe ser libre en línea y permanente, de lo cual es claro que no se puede denominar a ello, como de forma ligera lo hace el actor, como un mero trauma no susceptible de sanción. De igual forma, vale la pena resaltar que la empresa actora, a pesar de tener desde la expedición de la primera de las resoluciones demandadas, esto es, la Resolución SSPD N° 20062400043195 del 10 de noviembre de 2006, ya determinada una sanción y señalados claramente sus incumplimientos legales sobre el Reglamento de Transporte, a la fecha de una segunda verificación aún persistía incumpliendo unos de los requerimientos realizados previamente, y aún así pretendió en la vía gubernativa y ahora en esta instancia, que se le exonere de la sanción impuesta al desobedecer un deber legal claro y actualmente exigible. Es claro que la empresa accionante violó los principios en los cuales se encuentra fundada toda una actividad dentro de un mercado y reiteramos que el hecho de que aparentemente no se concretó un daño determinado a un tercero, no significa que la administración no pueda tomar los correctivos que por ley le corresponde hacer para garantizar el cumplimiento de la normatividad vigente, máxime sí la vulneración de la normatividad no sólo afecta a un usuario sino a todo el mercado como en este caso.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 8 de julio de 2009 el Tribunal Administrativo del Atlantixo, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar el Tribunal analizó la excepción propuesta por el demandado

denominada “Ineptitud de la demanda por defecto de las pretensiones inexistencia de los presupuestos configurativos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” sustentada en que 1) el accionante no eleva con su solicitud de nulidad una petición de restablecimiento del derecho que se concrete de alguna manera, y 2) que pretende el demandante deducir la ilegalidad de los actos demandados a través de su afirmación personal y subjetiva, desprovista de valor jurídico sin sustento probatorio. Respecto del primer argumento del excepcionante, el a quo consideró que no está probado ya que como se expresa en el texto de la demanda el actor solicita como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos que, "...se ordene a la demandada reembolsarle a PROMIGAS las sumas de dinero que ésta haya tenido que -pagar con ocasión de haber cumplido tal ordenación, más los intereses comerciales causados por este pago..."; y respecto del segundo argumento, el Tribunal indica que este argumento se refiere a asuntos que van intrínsecamente ligados con el fondo de la presente controversia por lo que su estudio lo comprenderá el análisis de mérito. Para tratar el fondo del asunto el a quo considera lo siguiente: Advierte que la Resolución demandada No. SSPD 20072400017765 del 4 de julio de 2007, da cuenta de que "...una vez analizada la -participación de la Empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., en la inspección, el Superintendente Delegado para Energía y Gas, mediante la Resolución SSPD No.200724000006295 del 16 de marzo de 2007, decidió "Revocar la Resolución No. SSPD 20062400043195 del

10 de noviembre de 2006"... que igualmente se demanda, esto es que en tanto la misma fue revocada, desapareciendo del mundo jurídico, por lo tanto no procede un pronunciamiento de legalidad frente a la misma. Con estas apreciaciones el Tribunal planteó la necesidad de revisar la legalidad de los actos administrativos demandados Resoluciones No. SSPD 200724000177665 del 4 de julio de 2007, y No. SSPD 20072400031815 del 30 de octubre de 2007. Hace un recuento de los antecedentes de los actos acusados que obran en el expediente y retoma apartes de los oficios que se encuentran como prueba dentro de éste, destacando los requerimientos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a PROMIGAS para que dé cuenta de la correcta aplicación del BEO, así como de las respuestas de PROMIGAS en las cuales atiende los requerimientos y plantea aclaraciones sobre la situación particular. Señala que como cargos en contra de las actuaciones demandadas, aduce el actor que los actos acusados infringen el artículo 29 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 3 inciso final y 81 de la Ley 142 de 1994 y con el artículo 4.1 de la Resolución CREG 071 de 1999, en tanto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al momento de imponer una multa, imperiosamente le corresponde acreditar adecuadamente cuál fue el impacto de la conducta sancionada sobre la buena marcha del servicio público y al factor de reincidencia, lo que no fue comprobado para su cas