CE-08001-23-31-000-2008-00476-01(1703-12)-2014

ACTO ADMINISTRATIVO - Presta mérito ejecutivo / ACCION EJECUTIVAProcedente para cobro de obligación / COSA JUZGADA ADMINISTRATIVARequisitos Es diáfano, tal y como lo señaló el a quo, que el anterior acto administrativo (Resolución 1459 de 2001) contiene una obligación expresa, clara y exigible, y como consta en documento que proviene del deudor, de quien fue su empleador, constituye plena prueba contra él; por ende cumple los presupuestos de un título que presta mérito ejecutivo, en las condiciones del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. Es más, tan notorio es lo anterior que de la petición formulada por la demandante al Concejo Distrital, se deriva -en lo que tiene que ver con la Resolución No. 1459que simplemente buscaba el pago del valor de sus prestaciones sociales definitivas, dispuesto en ella. Así las cosas, y sin lugar a razonamientos adicionales, para esta Colegiatura resulta evidente que la acción para el cobro de esa obligación es la ejecutiva, mas no la de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., como quiera que el propósito de ésta sería controvertir la legalidad de un acto administrativo, en el cual la parte interesada considera que concurre alguna de las causales para declarar su nulidad y que, resultado de ello, se le restablezca un derecho; lo que no ocurre en el sub examine con respecto de la aludida resolución. SANCION MORATORIA - Prescripción / PROCESO EJECUTIVO - Jurisdicción competente / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA VIA PROCESAL - Cobro de

cesantías y demás prestaciones / INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA - Sentencia inhibitoria Puede hablarse en el presente caso de la existencia de cosa juzgada administrativa, por lo tanto de la intangibilidad de las situaciones jurídicosubjetivas creadas por el acto administrativo individual, pues la Resolución 1459, que reconoció el derecho a prestaciones sociales a la demandante, incluidas sus cesantías, había quedado en firme por el vencimiento de los plazos que la ley establece en la interposición de los recursos en vía administrativa y en sede contencioso-administrativa, por ende tenía fuerza ejecutoria. Por ello esta Corporación no puede acolitar conductas como la de la demandante que, muchos años después, busca -en desmedro de la seguridad jurídicaplantearle de nuevo a la administración un debate que, con apego al marco legal, ya había sido zanjado plenamente, máxime que a quien correspondía la obligación de buscar su ejecutoriedad -por las vías y términos existentes para elloera a su beneficiaria, la actora, cuya inacción y/o negligencia no puede servirle de soporte para pretender se le ampare su derecho, bajo el entendido que nadie puede alegar en su favor su propia culpa -Nemo auditur propiam turpitudinem allegans-. En lo que se refiere al reclamo del derecho de la sanción moratoria conforme la Ley 244 de 1995, respecto del cual el Tribunal resolvió oficiosamente que había operado en forma total el fenómeno de la prescripción de ese derecho, porque habían transcurrido más de 3 años entre la fecha en que dicha sanción se hizo exigible y la fecha del

reclamo de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00476-01(1703-12)

Actor: AURORA ESTELA SEALES REYES

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 29 de febrero de 2012 de la Subsección de Descongestión Laboral

del Tribunal Administrativo del Atlántico. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado la Sra. AURORA ESTELA SEALES REYES, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presenta demanda1 para que se declare la nulidad del Oficio OJ-374-08de fecha 11 de julio de 2.008, emitido por Asesor Jurídico del Concejo Distrital Sr. David Garizábal Jiménez. Que consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a los demandados a: i) Pagarle las prestaciones adeudadas que ascienden a la suma de $3.533.550; ii) cancelarle un día de salario por cada día de retardo, por el tiempo transcurrido entre el 15 de febrero de 2002, fecha en la cual debió hacerse efectivo el pago de sus prestaciones,

hasta el día en que se verifique el mismo; iii) pagar indexado el valor de las prestaciones adeudadas, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; iv) cumplir el fallo en los términos del artículos 176 y177 ibídem, y v) costas y agencias en derecho. 1 Escrito de demanda obra a fls.1-6 del cuaderno único. Fue presentada el 31 de julio de 2008 (fl.6 y 39). Los elementos fácticos los presenta la parte actora así: Por medio de la Resolución No. 186 del 12 de marzo de 2001 el Concejo Distrital de Barranquilla nombró a la accionante como Asesora en la Unidad de Estudios, Planes y Proyectos, con una asignación mensual de $ 950.000, empleo que desempeñó hasta el 30 de diciembre de 2001. Que a través de la Resolución No. 1459 del 29 de diciembre de 2001 el Concejo Distrital de Barranquilla le reconoce sus prestaciones sociales definitivas, entre ellas, sus cesantías. Pero que en razón al incumplimiento del pago de las mismas, presentó inicialmente reclamos verbales y luego el 6 de mayo de 2008 elevó petición escrita, radicada el 9 del mismo mes y año, sin embargo en la respuesta la demandada admite la obligación y condiciona su pago al resultado de la verificación del acto que reconoció sus prestaciones, a pesar que la resolución que dispone reconocerlas y pagarlas está debidamente firmada por el Presidente de la Corporación en su momento. Culmina informando que ante la posición asumida por la accionada de dilatar el pago, acude a la instancia judicial.

Normas vulneradas y concepto de violación. Menciona los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1 y 2 con su parágrafo, de la Ley 244 de 1995. Expone que en virtud de lo consagrado en los artículos constitucionales citados, el derecho fundamental al trabajo conlleva recibir oportunamente el salario y las prestaciones sociales, que hacen parte de su mínimo vital, y que la Ley 244 de 1995 establece términos perentorios, dentro de los cuales el Estado debe cumplir con el pago de sus cesantías definitivas, los que han sido desconocidos por las demandadas. Contestación de la demanda. No existió contestación.

LA SENTENCIA2

El 29 de febrero de 2012 la Subsección de Descongestión Laboral del Tribunal Administrativo del Atlántico, profiere sentencia y resuelve: “Primero. Declárase inepta demanda por indebida escogencia de la acción contenciosa administrativa y en consecuencia se declara inhibida para conocer del presente asunto.

Segundo: Declárase de oficio la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la señora Aurora Seales Reyes, de conformidad a las motivaciones precedentes.” Para asumir lo dispuesto en el artículo primero de la decisión, el Tribunal inicia anotando que dentro del plenario obra la Resolución No. 1459 del 29 de diciembre de 2001, por la cual el Concejo Distrital de Barranquilla le reconoció a la actora las siguientes prestaciones sociales: Cesantías definitivas por $.1.188.932, bonificación por $1.250.000 y prima de navidad por $1.094.618. Acto seguido

dice, que como lo que pretende la accionante es la cancelación de tales valores, debió interponer la acción ejecutiva para obtener su pago, dado que ya se encontraban reconocidos en un acto administrativo en firme que reúne los requisitos de un título ejecutivo, porque contiene una obligación clara, expresa y exigible. Se apoya en sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo de 20073, para concluir que dicho cobro no es a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ello es inepta la demanda por indebida escogencia de la acción. Como soporte de lo resuelto en el artículo segundo de la providencia, el a quo anota que los 45 días hábiles para pagar las cesantías corrieron a partir de la fecha en que quedó en firme la Resolución No. 1459 del 29 de diciembre de 2001, los que se cumplieron el 5 de febrero de 2002, por lo tanto -dicea partir del 6 del mismo mes y año se hizo exigible la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995; mas como la parte actora radicó derecho de petición reclamándola el 9 de mayo de 2008, habían transcurrido más de 6 años, por lo tanto su derecho se encontraba prescrito, para lo cual translitera el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que estipula la prescripción trienal, y trae a colación sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 30 de julio 2 Fls.129-139. 3 Exp. IJ 2000-2513, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

de 20094, para resaltar que lo dispuesto en este artículo también aplica en el ámbito territorial y para prestaciones diversas a las consagradas en ese decreto. Culmina acotando que como la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 es accesoria por el no pago oportuno de las cesantías, sigue la suerte de ésta, y en ese orden de ideas el derecho a la sanción tarifada también prescribe a los tres años de haberse hecho exigible.

LA APELACIÓN5

En desacuerdo con el fallo del Tribunal la parte actora presentó y sustentó recurso de apelación, buscando la revocatoria de los artículos primero y segundo del mismo. Como argumento para desdibujar la inepta demanda por indebida escogencia de la acción, sostiene que para el pago de sus prestaciones resulta improcedente formular un proceso ejecutivo, “debido a que las entidades demandadas celebraron acuerdo de reestructuración de pasivos con sus acreedores conforme la Ley 550 de 1999”, y que conforme lo dispuesto en el artículo 13 de esta ley, “durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración,… no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución, ni embargos los activos y recursos de la entidad.” Para disentir de lo resuelto en el artículo segundo de la decisión del Tribunal, afirma que su derecho al pago de la citada sanción no ha prescrito porque, de conformidad con el mismo artículo 13 de la Ley 550 de 1999, durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial.

Solicita tener como prueba de lo afirmado en el recurso, copia del acuerdo de reestructuración de pasivos y la 2ª modificación, celebrado entre el Distrito y sus acreedores, que se hace extensivo al Concejo Distrital, y lo adjunta. 4 Subsección B, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 5 Fls.141-144. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte accionante presentó alegatos6 planteando, en esencia, lo esgrimido en su recurso de alzada. La accionada no allegó alegatos. El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto7, y estima que la decisión de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder a las súplicas de la demanda en lo que corresponde al pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

OBSERVACIÓN PREVIA.

En lo que se refiere a la prueba documental que adjuntó la parte actora a su escrito de apelación8, que solicitó fuera tenida en cuenta por esta instancia, con el propósito de probar que el ente territorial demandado se hallaba en acuerdo de reestructuración de pasivos conforme la Ley 550 de 1999, vale señalar que mediante Proveído del 7 de febrero de 20139, este despacho dispuso negar dicha petición, porque no se dan las condiciones previstas por el artículo 214 del C.C.A., “ya que se trata de pruebas nuevas que, de disponerse su recaudo en la presente actuación, vulneraría de manera flagrante el principio fundamental del debido

proceso al sorprender a su contraparte con argumentos inexistentes en el debate jurídico planteado”. 6 Obra a fls.198-203. 7 ? Visible a fls.205-210. 8 Copia del acuerdo de reestructuración y su modificación, obran a fls.145-185. 9 ? Figura a fls.192-194.

Hecha esta precisión tenemos:

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER.

En esta ocasión debe la Sala establecer, de una parte, si existe inepta demanda por indebida escogencia de la acción para el cobro de las prestaciones sociales reconocidas a la actora en la Resolución No. 1459 del 29 de diciembre de 2001 y, de la otra, si el derecho al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 se hallaba totalmente prescrito al momento que la demandante realiza su reclamo, tal y como lo decidió la primera instancia. Previo a esbozar algunas anotaciones en procura de resolver lo planteado, la Sala resalta los siguientes aspectos que se encuentran probados. - La actora fue nombrada por medio de la Resolución No. 186 del 12 de marzo de 2001, emanada de la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Barranquilla, como asesora de la Unidad de Estudios y Proyectos, código 105, grado 01, con una asignación mensual de $950.000. (fls.913). - A través de la Resolución No. 1459 del 29 de diciembre de 2001, que obra a fls.14-15, suscrita por Mesa Directiva del Concejo Distrital de Barranquilla, se liquida en forma definitiva prestaciones sociales de la accionante. De este acto se

extrae que prestó sus servicios en el cargo para el cual fue nombrada, entre el 15 de marzo y el 30 de diciembre de 2001, para un total de 285 días laborados. Acto que fue notificado a la accionante el mismo día. A la demandante se liquidaron cesantías y otros derechos laborales, así:

CESANTÍAS $1.188.932

BONIFICACIONES $1.250.000

PRIMA DE NAVIDAD $1.049.618

TOTAL $3.533.550 - A fls.17 y 18, figuran respectivamente, petición que formuló la demandante a la Presidencia del Concejo Distrital y al Alcalde Distrital de Barranquilla, con fecha de radicación de 9 de mayo de 2008, en la que -invocando el artículo 23 Superior y el artículo 2º de la Ley 244 de 1995solicita: 1) Ordenar el pago inmediato de las prestaciones liquidadas y reconocidas en la Resolución No. 1459 del 29 de diciembre de 2001, y 2) la cancelación de la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de mora, desde la fecha en que debió hacerse el pago de sus cesantías. - Por medio de Oficio del 11 de julio de 2008, que se ve a fl.8, firmado por el Asesor Jurídico del Concejo Distrital, se responde la petición de la actora. En esta respuesta en ningún momento se le dice que no se le pagarán sus prestaciones, incluida las cesantías, sino “que una vez se verifique la situación jurídica de la resolución…, se tomarán las medidas pertinentes para su trámite en el sentido de proveer para su pago si es del caso”. Y, en cuanto a la sanción

moratoria, le contestan que para su reconocimiento “corresponde a través de proceso judicial determinar si efectivamente es procedente o se condena al pago” de la misma.

ANOTACIONES DE LA SALA Y RESOLUCIÓN DEL CASO.

1. Debe apostillar esta Sala que dentro del presente debate no se está cuestionando la legalidad de la Resolución No. 1459 del 29 de diciembre de 2001, por medio de la cual se le liquidaron en forma definitiva cesantías y otras acreencias laborales a la accionante, que en total ascienden a la suma de $3.533.550, sino que se está pretendiendo se ordene el pago de la acreencia dispuesta en ella.

Es diáfano, tal y como lo señaló el a quo, que el anterior acto administrativo contiene una obligación expresa, clara y exigible, y como consta en documento que proviene del deudor, de quien fue su empleador, constituye plena prueba contra él; por ende cumple los presupuestos de un título que presta mérito ejecutivo, en las condiciones del artículo 48810 del Código de Procedimiento Civil. 10 Dispone el inciso primero del artículo 488 del C.P.C.: “ARTÍCULO 488. TÍTULOS EJECUTIVOS. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la

Es más, tan notorio es lo anterior que de la petición formulada por la demandante al Concejo Distrital, se deriva -en lo que tiene que ver con la Resolución No. 1459que simplemente buscaba el pago del valor de sus prestaciones sociales definitivas, dispuesto en ella. Así las cosas, y sin lugar a razonamientos adicionales, para esta Colegiatura resulta evidente que la acción para el cobro de esa obligación es la ejecutiva, mas no la de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., como quiera que el propósito de ésta sería controvertir la legalidad de un acto administrativo, en el cual la parte interesada considera que concurre alguna de las causales para declarar su nulidad y que, resultado de ello, se le restablezca un derecho; lo que no ocurre en el sub examine con respecto de la aludida resolución. Sumado a lo precedente, esta Sala estima pertinente anotar que no es aceptable que la accionante, contando con una acto administrativo en firme desde el año 2001, que contenía una obligación clara, expresa y exigible, y las vías para su cobro ejecutivo, pretenda -ocho (8) años después-, vía nuevo reclamo, obtener otro pronunciamiento sobre algo ya definido, lo que evidencia que por esa vía buscó reactualizar términos y actuaciones ya fenecidos. Así las cosas, estamos ante lo que se conoció inicialmente en la argot jurídico como cosa decidida administrativa, expresión así postulada por Georges Vedel, y que la doctrina autorizada identificó como cosa juzgada administrativa11, cuando se está frente a un acto administrativo de carácter particular creador de derechos

en favor de un particular, que ha logrado firmeza, por ende no puede el beneficiario del mismo provocar de nuevo una manifestación de la administración sobre el mismo asunto, buscando que a través de otra decisión se resuelva nuevamente lo previamente decidido con carácter definitivo. Con relación a la cosa Juzgada Administrativa nuestro Consejo de Estado manifestó que12: “el agotamiento de la vía gubernativa también sirve para indicar que hay cosa juzgada administrativa cuando se dan los tres requisitos justicia.” (Destaca la Sala). 11 Entre ellos, los doctrinantes Otto Mayer y Adolfo Merkl, por mencionar los más relevantes. 12 Providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 6 de Agosto de 1999, radicación 9440. fundamentales de identidad de persona peticionaria, identidad de objeto, e identidad de "causa petendi", y que en consecuencia, la autoridad debe abstenerse de pronunciarse sobre la misma petición ya resuelta con anterioridad...”.13 De ahí que puede hablarse en el presente caso de la existencia de cosa juzgada administrativa, por lo tanto de la intangibilidad de las situaciones jurídicosubjetivas creadas por el acto administrativo individual, pues la Resolución 1459, que reconoció el derecho a prestaciones sociales a la demandante, incluidas sus cesantías, había quedado en firme por el vencimiento de los plazos que la ley establece en la interposición de los recursos en vía administrativa y en sede contencioso-administrativa, por ende tenía fuerza ejecutoria. Por ello esta Corporación no puede acolitar conductas como la de la demandante que, muchos años después, busca -en desmedro de la seguridad jurídicaplantearle de nuevo a la administración un debate que, con apego al marco legal, ya había sido zanjado plenamente, máxime que a quien correspondía la obligación de buscar su ejecutoriedad -por las vías y términos existentes para elloera a su beneficiaria, la Sra. Seales Reyes, cuya inacción y/o negligencia no 13 La Corte Constitucional por su parte, en sentencia T-382 del 31 de agosto de 1995, MP Dr. Alejandro Martínez Caballero, había tenido la oportunidad de señalar: “Además, existe la protección a la cosa juzgada administrativa, en cuanto favorece al administrado. Este aspecto lo desarrolla CASSAGNE, así: ‘Hace mucho -aproximadamente hasta la segunda mitad de este siglose sostenía la existencia de un principio que caracterizaba al acto administrativo y lo tornaba diferente del acto del derecho privado: la regla de la revocabilidad. Tal principio es contemporáneo a la construcción de la teoría del acto administrativo como acto exclusivamente unilateral, donde al caracterizarlo como producto de un solo sujeto estatal dotado de prerrogativas de poder público, el mismo podía revocar el acto sin necesidad de obtener la conformidad del administrado. De esta manera, a diferencia de los actos de derecho privado -que eran en principio irrevocables como regla general puesto que la existencia de los contratos hacía imposible la aceptación del dogma de la revocabilidadun sector de la doctrina ha sostenido que éste era de la esencia del acto administrativo. Sin embargo, como reacción contra el absolutismo que entrañaba la tesis del acto unilateral esencialmente revocable, surgió una suerte de protección contra la posibilidad de extinguir ciertos actos en la

Administración Pública, dando origen a la institución de la denominada "cosa juzgada administrativa", a pesar, a pesar de que su régimen no fuera enteramente similar al de la cosa juzgada judicial. En efecto, la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos aspectos esenciales: a) se trata de una inmutabilidad estrictamente formal -no materialen el sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial; y b) porque siempre se admite la revocación favorable al administrado. Pero lo cierto es que por influencia especialmente de los teóricos alemanes la tesis de la "cosa juzgada administrativa" fue ganando adeptos sin que se advirtieran mayormente las transformaciones que se operaban en forma contemporánea en el campo del derecho administrativo’. En la doctrina moderna, ha sido superado el concepto de Bielsa quien sostenía que "el acto administrativo es, por principio general, revocable" y hoy se admite la inmutabilidad formal que implica que la revocabilidad sólo procede en circunstancias de excepción y no procede cuando viola leyes superiores, como ya ha quedado explicado.” puede servirle de soporte para pretender se le ampare su derecho, bajo el entendido que nadie puede alegar en su favor su propia culpa -Nemo auditur propiam turpitudinem allegans-.

2. En lo que se refiere al reclamo del derecho de la sanción moratoria conforme la Ley 244 de 1995, respecto del cual el Tribunal resolvió oficiosamente que había operado en forma total el fenómeno de la prescripción de ese derecho, porque

habían transcurrido más de 3 años entre la fecha en que dicha sanción se hizo exigible y la fecha del reclamo de la misma, la Corporación hace las siguientes consideraciones: Dispone el artículo 2º y su parágrafo de la Ley 244 de 1995, en relación al tiempo que tienen las entidades públicas para hacer el pago de la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, que: “ARTICULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARAGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Del contraste de lo que se halla probado con el marco legal, tenemos: la Resolución No. 1459 del 29 de diciembre de 2001, por la cual la mesa Directiva del Concejo Distrital le liquida en forma definitiva cesantías a la ex funcionaria Sra. Seales Reyes, le fue notificada personalmente en la misma fecha, y como no se interpuso recurso de reposición, el único que procedía en sede administrativa (fl.15), quiere decir que la liquidación quedó en firme el 8 de enero de 2002, y

atendiendo el tenor literal del artículo 2º de la citada ley, los 45 días hábiles que tenía su empleador para el pago de las cesantías, empezaron a correr a partir del día 9 de enero de 2002 y se extendieron hasta el 12 de marzo de la misma anualidad. Lo que significa que a partir del 13 de marzo de 2002 surgió a la vida jurídica el derecho a cobrar la aludida sanción moratoria. La competencia funcional para conocer del cobro de sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es de la justicia ordinaria laboral, a través de proceso ejecutivo. Entre la Sección Segunda y Tercera del Consejo de Estado se venían presentando inconsistencias en cuanto a la acción que correspondía ejercer cuando se pretendía el reconocimiento y pago de la mencionada sanción, pues, una veces se dijo que era a través de la acción de reparación directa, otras que por medio de acción de grupo, en veces que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en otras ocasiones, que era la acción ejecutiva. Motivo por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado definió el asunto en sentencia de 27 de marzo de 2007, radicado 02513 (IJ), CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, actor: José Bolívar Caicedo Ruíz , unificando el criterio en cuanto a la clase de acción a instaurar en tratándose del pago de la sanción moratoria, concluyendo que cuando no está en discusión el acto de liquidación de la cesantía, sino que lo único que se busca es reclamar la cancelación de la sanción moratoria por su no pago, como ocurre en el sub examine, la acción que

procede es la ejecutiva y ante la jurisdicción ordinaria laboral, acotando que esta posición era aplicable para aquellos procesos iniciados con posterioridad a la ejecutoria del fallo.14 14 En la mencionada decisión se dijo: “Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. // 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. // 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. // 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente.// 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. // 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente.// 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.(…) En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2.

En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Como para la fecha en que la parte actora presenta demanda ante esta jurisdicción, 31 de julio de 2008, impetrando el pago de la sanción moratoria, ya estaba en firme la decisión del 27 de marzo de 2007 de la Sala Plena del Consejo de Estado, es incuestionable que la vía que le correspondía para tal cometido era la de un proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no la vía del contencioso subjetivo de nulidad; además, bien pudo hacer el cobro de la mencionada sanción dentro del mismo proceso ejecutivo que hubiera iniciado para el pago del monto de sus cesantías, lo que no hizo. Se desprende de lo considerado que, en el presente caso, además de indebida escogencia de la vía procesal para el cobro del quantum de sus cesantías y demás prestaciones, también existe vía incorrecta para el cobro de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, lo que indica que existe una

ineptitud sustancial que embarga todo lo pretendido por la actora, en razón de lo cual se confirmará lo decidido por el Tribunal. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otor