CE-08001-23-31-000-2008-00615-01(1393-12)-2012

TRABAJADOR OFICIAL – Cambio de naturaleza jurídica a empleado público. No aplicación de convención colectiva. Prórroga Los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las Convenciones Colectivas son los trabajadores oficiales, razón por la cual se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aún cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. La Sala considera que los beneficios derivados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDADSOCIAL, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma. Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la Convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 – ARTICULO 17 / LEY 100 DE 1993 / LEY 10 DE 1990 / LEY 489 DE 1998 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 487

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido 2008-00139(1191-12); 20070307(1226-12); 2008-0157(1247-12); 2008-00431(1268-12)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00615-01(1393-12)

Actor: RUBIELA MARIA ARIAS ACOSTA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – E.S.E. JOSE

PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACION

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión Laboral, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Rubiela María Arias Acosta contra la Nación – Ministerio de la Protección Social – E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación. LA DEMANDA Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., la demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 003031 de 24 de abril de 2008, por medio de la cual se modificó la Resolución No. THLPS – EP No. 002735 de “febrero de 2008” proferida por la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, que reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales y otras acreencias laborales por supresión del cargo que ocupaba. Como consecuencia de lo anterior solicitó vincularla como trabajadora oficial a la

E.S.E. José Prudencio Padilla en el cargo que ocupaba antes de ser retirada del servicio; y pagarle los salarios, prestaciones legales y extralegales, aumentos y demás emolumentos dejados de percibir. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante se vinculó laboralmente al Instituto de Seguros Sociales por medio de contrato de trabajo el 2 de febrero de 1976, ocupando el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Grado 21-6, de la Unidad Hospitalaria de Barranquilla, cumpliendo una jornada laboral de 8 horas. Las funciones desempeñadas como trabajadora oficial las cumplió hasta el 25 de junio de 2003. Por medio del Decreto 1750 de 2003, el Gobierno Nacional dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, creando entre otras, la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado Decreto, la accionante fue vinculada de manera automática a la E.S.E. José Prudencio Padilla el 26 de junio de 2003, sin solución de continuidad, sin que con ello perdiera su calidad de trabajadora oficial por cuanto el Gobierno Nacional no expidió un acto administrativo de carácter particular mediante el cual la nombrara como empleada pública, con toma de posesión y juramento. Tampoco se le asignó un cargo de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, lo que convierte su nueva vinculación en un acto contrario al artículo 125 constitucional. Al cambiar la naturaleza de la vinculación de la demandante automáticamente, se

desconocieron sus derechos constitucionales, dentro de los que se encuentran la estabilidad laboral, por cuanto fue nombrada como empleada pública sin el lleno de los requisitos que exige la Ley. A la demandante se le adeudan los derechos salariales y prestacionales originados en la Convención Colectiva de Trabajo de 2001, que es fuente de obligaciones y derechos, celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores de la entidad. Lo anterior teniendo en cuenta que el contrato de trabajo mediante el cual se vinculó como trabajadora oficial no ha sido liquidado en debida forma. Además, al momento de la celebración de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo la accionante se encontraba vinculada al Instituto de Seguros Sociales y era miembro del sindicato de trabajadores, al cual ingresó en el mes de noviembre de 1977 efectuando en todo el tiempo los respectivos aportes. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004 sostuvo que las Convenciones Colectivas de Trabajo constituyen un sistema jurídico que rige ciertos contratos de trabajo, lo cual las convierte en fuente de derechos adquiridos para los trabajadores cobijados por ella hasta que por lo menos expire el término de vigencia. Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que dispone la vinculación automática de los servidores del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, restringe la protección de los derechos derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo convirtiéndose en un factor que limita el ejercicio de las garantías constitucionales.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos, 6º, 13, 29, y 125; Ley 909 de 2004; y Convención Colectiva de Trabajo de 2001 celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y

SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado, el Ministerio de la Protección Social contestó la demanda proponiendo las excepciones de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia en la facultad y consecuente deber jurídico de esa cartera para reconocer indemnizaciones por supresión del cargo, falta de conformación del litis consorcio necesario, prescripción e inepta demanda. Adicionalmente solicitó negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (fls: 97-127) El artículo 135 del C.C.A. dispone que previo a acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con la finalidad de solicitar la nulidad de un acto administrativo, es necesario agotar la vía gubernativa, procedimiento que omitió dar cumplimiento la parte accionante siendo procedente la excepción de “falta de agotamiento de la vía gubernativa”. El Ministerio de la Protección Social no es la entidad empleadora de la accionante, por cuanto ella se encontraba vinculada como trabajadora oficial en el Instituto de Seguros Sociales y posteriormente, como empleada pública en la E.S.E. José Prudencio Padilla, quien profirió el acto administrativo acusado. Como el Ministerio de la Protección Social no tuvo incidencia en el reconocimiento de las prestaciones sociales de la accionante, ni en el pago de la

indemnización por supresión del cargo, y tampoco participó en la suscripción de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDASOCIAL, debe ser desvinculado del proceso Contencioso Administrativo por carecer de legitimación en la causa por pasiva. De igual manera, no se encuentra conformado el litisconsorcio necesario, por cuanto la demandante omitió demandar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien es el encargado de asumir el pasivo laboral, y pagar las obligaciones que asume la Nación. Sin que ello implique el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, debe declararse la prescripción de los derechos de la demandante. Además, se configura la excepción de inepta demanda ya que la accionante solicita el reintegró al cargo que ocupaba en la E.S.E. José Prudencio Padilla, lo cual es improcedente ya que la entidad fue liquidada en su totalidad. Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto de Seguros Sociales, el cual fue reorganizado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 20 de 1970, por medio del Decreto 433 de 1991, dotándolo de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio encontrándose adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente el Decreto 2148 de 1992, estableció que el Instituto de Seguros Sociales era una Empresa Industrial y Comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, lo cual fue ratificado por la Ley 100 de 1993.

Por medio del Decreto 1750 de 2003 y en cumplimiento de las políticas de renovación de la administración pública, se escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestaciones de Servicio de Salud, todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria, creándose las Empresas Sociales del Estado que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio de acuerdo a lo establecido por el artículo 194 de la Ley 100 de 1993. Tanto las Empresas Industriales y Comerciales como las Empresas Sociales del Estado, hacen parte de la rama ejecutiva del sector público del orden Nacional tal como lo estipula el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y gozan de la facultad de efectuar la liquidación y pago de las prestaciones de sus trabajadores, en virtud de su autonomía administrativa. Los funcionarios de las Empresas Sociales del Estado de acuerdo al artículo 195 de la Ley 789 de 2002 son empleados públicos y trabajadores oficiales. La vinculación de estos últimos se efectúa únicamente en lo cargos cuya función esta encaminada al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, es decir, es una vínculo excepcional. Ahora bien, sobre las Convenciones Colectivas de Trabajo la Corte Constitucional afirmó en la sentencia C - 09 de 20 de enero de 1994, que estas aunque son consideradas como fuente de derechos, no son Ley para las partes que la suscriben. El Ministerio de la Protección Social no tiene incidencia alguna en la celebración de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad

Social, dado que son dos entidades completamente autónomas quienes en ejercicio de sus funciones decidieron crear un acuerdo para regir las relaciones laborales. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004 sostuvo que las Convenciones Colectivas de Trabajo no son un derecho adquirido, por cuanto todos los servidores públicos no se encuentran facultados para realizar una negociación colectiva, pues es una facultad de los trabajadores oficiales de la que carecen los empleados públicos. La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha coincidido en afirmar que los empleados públicos no pueden celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo, por cuanto esta es una facultad dentro del sector público únicamente de las personal vinculadas mediante contrato de trabajo. Además ha sostenido el Alto Tribunal Constitucional, que la vinculación con el Estado no es un derecho absoluto y por ende las prerrogativas derivadas de las Convenciones Colectivas de Trabajo tampoco lo son, pues lo subsidiario sigue la suerte de lo principal. Por lo anterior los trabajadores oficiales que posteriormente fueron nombrados como empleados públicos no pueden pretender la aplicación de manera indefinida de lo acordado dentro de una negociación colectiva. Sin embargo, las Empresas Sociales del Estado creadas a través del Decreto Ley 1750 de 2003 debieron pagar a los ex-trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, que fueron vinculados posteriormente a su planta de personal como empleados públicos, los derechos derivados de la Convención Colectiva de Trabajo hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual se cumplió el término de vigencia. Ahora bien, la sustitución patronal es una figura jurídica que no se aplica a las

entidades de derecho público pues se emplea exclusivamente en el ámbito privado, por lo que a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que al vincularse a las Empresas Sociales del Estado se convirtieron en empleados públicos, no se le pueden seguir reconociendo los beneficios fijados en las Convenciones Colectivas de Trabajo tal como pretende la accionante. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión Laboral, mediante sentencia de 31 de enero de 2012, declaró no probada las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (fls: 148-160). Si bien el acto administrativo demandado no obra en copia autentica, ello no es óbice para proferir fallo, por cuanto permite dilucidar con toda claridad su contenido otorgándole a la parte demandante un escenario propicio para ejercer su derecho de acción. Por otro lado, no se notificó del auto admisirio de la demanda a la E.S.E. José Prudencio Padilla, sin embargo, el Ministerio de Protección Social contestó el libelo introductorio siendo ello suficiente para decidir el fondo del asunto, por cuanto asumió el pasivo de la liquidación de la entidad. Además, la Fiduprevisora S.A. quien administra los recursos de la liquidada Empresa Social del Estado no goza de personería jurídica lo cual impide que sea vinculada al presente proceso Contencioso Administrativo. Las excepciones propuestas por el Ministerio de la Protección Social en la contestación de la demanda, se fundamentan en el argumento de que no debió ser vinculado al proceso por cuanto no tuvo incidencia en la celebración de la

Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL. Para establecer si a la mencionada cartera le asiste responsabilidad dentro del presente asunto, es necesario efectuar un análisis de fondo, por lo que no están llamadas a prosperar. Tampoco se configura la excepción de prescripción, ya que la demandante fue desvinculada de la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación el 30 de mayo de 2008 y la demanda se presentó el 29 de agosto del mismo año. El artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo estableció que los derechos laborales prescriben en tres (3) años luego de haber sido causados, fenómeno que no se presenta en el presente asunto. En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales pasaron automáticamente a ser vinculados a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, por lo cual no había necesidad de proferir un acto administrativo de carácter particular para cambiar el régimen laboral de la demandante, el cual le prohíbe celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo ya que el ordenamiento jurídico únicamente los faculta para presentar peticiones respetuosas. El Consejo de Estado en sentencia de 1º de octubre de 2009, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 0212-2008, sostuvo que al no ser el régimen laboral de los servidores públicos un derecho adquirido, la facultad de celebrar o beneficiarse de Convenciones Colectivas de Trabajo tampoco lo es, de tal manera que los trabajadores oficiales que posteriormente sean designados como

empleados públicos pierden los beneficios laborales pactados en ellas; de lo contrario se desconocería el derecho a la igualdad de aquellas personas que siendo empleados públicos no fueron vinculados previamente como trabajadores oficiales, creando así una tercera especie de servidores no contemplados en la Ley. Además, la Convención Colectiva de Trabajo solo beneficia a los trabajadores oficiales, no siendo aplicable sus beneficios a las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado por cuanto tienen la calidad de empleados públicos. En otras palabras, al cambiar el régimen laboral de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, estos perdieron el derecho de que se les aplicara las prerrogativas pactadas mediante negociación colectiva. En otro pronunciamiento, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo1 sostuvo que los empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar Convenciones Colectivas. De igual manera, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado afirmó en sentencia de 17 de agosto de 2011, No. interno 1155-08, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, con respecto a la escisión del Instituto de Seguros Sociales, que la protección de los derechos convencionales que regían para los trabajadores oficiales solo era aplicable durante el tiempo de su vigencia, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004. La demandante al ser vinculada a la E. S. E José Prudencio Padilla perdió la calidad de trabajadora oficial, y por ende los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL en el año 2001.

Las prestaciones sociales le fueron reconocidas a la accionante por la E.S.E. José Prudencio Padilla a raíz de la supresión de su cargo, pagándole una indemnización, por lo que es imposible ordenar su reintegro. Además, es de tener en cuenta que el acto administrativo demandado no fue el que produjo la desvinculación del cargo de la accionante. EL RECURSO La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, cuya sustentación se encuentra visible de folios 168 al 172. El Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia recurrida, afirmó que a la demandante no le asiste el derecho de ser beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL, por cuanto al ser vinculada a la E.S.E. José Prudencio Padilla perdió la calidad de trabajadora oficial, convirtiéndose en empleada pública. La accionante no ha perdido la calidad de trabajadora oficial ya que el Gobierno Nacional nunca expidió un acto administrativo de carácter particular mediante el 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 7 de abril de 2011. Proceso No. 0673-2010. cual se designara como empleada pública, es decir, no se le asignó un cargo de libre nombramiento y remoción ni de carrera administrativa. Además, no se posesionó en el cargo atendiendo los requisitos legales dentro de los que se encuentra la “juramentación”. De igual manera se omitió realizar

una liquidación del contrato de trabajo suscrito con el Instituto de Seguros Sociales, por lo que se le deben pagar todos los derechos que establecen la Convención Colectiva de Trabajo materia de controversia. La Corte Constitucional a través de las sentencias C-314 de 2004 y T-1238 de 2008, sostuvo que las Convenciones Colectivas de Trabajo son fuente de derechos por lo menos hasta que conserve su vigencia, y pese a que la escisión del Instituto de Seguros Sociales produjo la transformación del régimen jurídico de los trabajadores oficiales que allí laboraban, no hizo desaparecer sus derechos adquiridos. Teniendo en cuenta lo anterior, a la demandante se le desconoció sus derechos adquiridos al no reconocerle las prestaciones de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y

SINTRASEGURIDADSOCIAL.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales, la indemnización por supresión, y el reintegró al cargo atendiendo la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros

Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Acto Acusado Resolución 003031 de 24 de abril de 2008, por medio de la cual se modificó la Resolución THLPS – EP No. 002735 del 22 de febrero de 2008 que reconoció a la demandante el pago de prestaciones sociales, otras acreencias laborales e indemnización por supresión del cargo que ella ocupaba. (fls: 11-12).

De lo probado en el proceso La demandante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el 2 de mayo de 1976, y automáticamente pasó a conformar la planta de personal de la E.S.E. José Prudencio Padilla el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de mayo de 2008, en cumplimiento del Decreto 1750 de 2003. (fl: 11). La accionante perteneció al Sindicato Nacional de Trabajadores de los Seguros Sociales desde noviembre de 1977 hasta mayo de 2008, realizando durante ese lapso los aportes correspondientes a las cuotas ordinarias y extraordinarias (fl: 16). El 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social una Convención Colectiva de Trabajo, que regía del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 (fls:19-88). Dado que por medio del Decreto 900 de 2008 se prorrogó hasta el 30 de mayo de 2008 el término de liquidación de la E.S.E. José Prudencio Padilla en liquidación establecido en el Decreto 4894 de 2007, el Apoderado Liquidador de la entidad modificó mediante la Resolución No. 003031 de 24 de abril de 2008, la decisión administrativa THLPS – EP No. 002735 de 22 de febrero de 2008, a través de la cual se le reconoció a la demandante el pago de unas prestaciones sociales y otras acreencias laborales por supresión del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales 21-6, , en los siguientes términos: (fls: 11-15)

“Que el término para la liquidación establecido por el Decreto 4894 de 2007 fue prorrogado por el Decreto 900 de 2008 hasta el 30 de mayo de 2008. Que de acuerdo con esta prórroga se deben liquidar las prestaciones sociales e indemnización al funcionario ARIAS ACOSTA RUBIELA MARÍA identificado (a) con cédula de ciudadanía No. 32813455, dando como resultado la siguiente liquidación:

CONCEPTO PERIODO VALOR

Nombre ARIAS ACOSTA RUBIELA MARIA Cédula de ciudadanía 32813455

Cargo AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES – 21 – 6

Fecha de ingreso 2 de febrero de 1976 Fecha de desvinculación 30 de mayo de 2008 Fecha últimas vacaciones 1 de febrero de 2007 Proporción Prima de Servicios Desde el 1 de julio de 2007 hasta 511897 el 30 de mayo de 2008 Indemnización de vacaciones, Desde el 2 de febrero de 2007 771636

Días: 479 hasta el 30 de mayo de 2008

Prima de Vacaciones Desde el 2 de febrero de 2007 771636 adeudadas hasta el 30 de mayo de 2008

Días: 479

Proporción de Prima de Desde el 1 de enero de 2008 503416 Navidad hasta el 30 de mayo de 2008

TOTAL PRESTACIONES 2558585

Descuentos PS 0 neto a pagar PRESTACIONES 2558585 Que ARIAS ACOSTA RUBIELA MARÍA tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización en la cuantía de $ 57403940 conforme a la siguiente información:

. DATOS BÁSICOS

Días No Laborados 0 Tiempo de servicio en Días 11639 Tiempo de servicio en años 32 años y 3 meses Total días a Indemnizar 1.295,00000 Factores para el cálculo de la indemnización Valor Doceava Asignación Básica mensual 817904 Prima individual de compensación 268969 Subsidio de Alimentación 0 Auxilio de Transporte 0 Bonificación por Servicios Prestados 359926 29994 Prima de Servicios 516057 43005 Prima de Vacaciones 579935 48328 Prima de Navidad 1459456 121621 Salario Base de Indemnización 1329821 Promedio día para Indemnización 44.327,37

TOTAL INDEMNIZACIÓN 57403940

Descuentos 14088563 NETO A PAGAR INDEMNIZACIÓN 43315377 “Que el pago de la obligación que se adquiere por el presente Acto se respalda con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 761 del 20 de febrero de 2008.”

CONSOLIDADO

TOTAL PRESTACIONES 2558585

TOTAL INDEMNIZACIÓN 57403940

TOTAL DESCUENTOS 14088563

TOTAL A PAGAR 45873962

Análisis de la Sala Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante.

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales2, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19713, se dispuso que el I.S.S. era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social4. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha Institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, que correspondían a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos5. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la

Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. 2 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 3 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 4 Artículo 9º. 5 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al I.S.S., ostentó la condición de trabajador oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria (artículo 1º), creandose siete (7) Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral de la accionante se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Así mismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de

continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva al personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción. ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos a l cambiar de régimen. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 19136 que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas 6 Código de Régimen Político y Municipal industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro,

o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” en virtud del artículo 123 de la C.P. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7 lo siguiente: “2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones