CE-08001-23-31-000-2008-00641-01(2585-11)-2012

VIA GUBERNATIVA – Agotamiento / CESANTIAS – Reconocimiento El procedimiento gubernativo establecido en el artículo 135 del C.C.A. es un privilegio de la administración, en especial de las entidades públicas, en virtud del cual no pueden ser demandadas si antes no se le solicitan los derechos reclamados, de modo que tengan la oportunidad de poder enmendar sus omisiones sin tener que ser citadas ante la Jurisdicción. La petición consiste en el reclamo del servidor sobre el derecho que pretende y no está revestida de ninguna formalidad; se entiende surtido el procedimiento cuando la entidad responde o cuando luego de transcurrido el termino previsto en la ley no haya ninguna respuesta. En el presente caso observa la Sala que la demandante no dirigió la reclamación, como ya se dijo, ante el directo empleador en este caso, la Personería Distrital de Barranquilla, quien si bien en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 004 de 2004 y artículo 1 del Decreto Distrital 0366 de 2004, no era la entidad encargada de ejecutar el presupuesto y gastos del proceso de restructuración, si era la obligada a efectuar el reconocimiento de las cesantías y dar parte al ente autorizado a efectos de ejecutar el pago, luego si era necesario agotar el requisito de la vía gubernativa ante esta entidad, actuación que se echa de menos y que obliga a confirmar la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00641-01(2585-11)

Actor: ALEIDA ROSA ALVAREZ TOVAR

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Y LA PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA.

AUTORIDADES DISTRITALES ____________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y como consecuencia se inhibió para pronunciarse sobre las súplicas de la demanda incoada por Aleida Rosa Álvarez Tovar contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Personería Distrital de Barranquilla. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo por medio del cual el Alcalde Mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, negó el reconocimiento y pago de la liquidación y consignación de la cesantía anual correspondiente al año 2004 y la consecuente indemnización moratoria. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de $106.238.96 por concepto de la sanción moratoria, causada desde el 15 de febrero de 2005 hasta el 13 de febrero de 2008, indexando las sumas a pagar,

dando cumplimiento a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes: Prestó sus servicios en la Personería Distrital de Barranquilla desde el 20 de enero de 2004, desempeñándose como Asesora Código 105, Grado 25, nombrada mediante Resolución No. 051 de enero 2 de 2004, el salario promedio devengado fue la suma de $3.187.169. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Personería Distrital de Barranquilla, no liquidaron, ni consignaron oportunamente, la cesantía anual causada a diciembre 31 de 2004, ya que esta solo fue consignada el 14 de febrero de 2008. No obstante, la Personería Distrital de Barranquilla informó a la demandante en comunicación de 28 de diciembre de 2007, haber remitido a la Alcaldía Distrital las cesantías correspondientes a la vigencia de 2004. El 25 de enero de 2008, presentó ante el Alcalde del Distrito de Barranquilla, reclamación de reconocimiento y consignación de las cesantías del año 2004. El 14 de febrero de 2008, le fue consignada en el Fondo de Cesantías COLFONDOS, el valor correspondiente a las cesantías del año 2004, sin que se le hubiera reconocido valor alguno por concepto de indemnización moratoria ante la no consignación oportuna de dicha prestación.

Por lo tanto la Administración le adeuda la indemnización moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no oportuna consignación de la cesantía anual del año 2004, a partir del 15 de febrero de 2005 hasta el 13 de febrero de 2008. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 2, 4, 13, 49, 58, 78, 79, 90, 124 y 365. Artículo 1613 del Código Civil. Artículo 13 de la Ley 344 de 1996. Artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla contestó la demanda (fls. 16 a 19), y se opuso a las pretensiones con la siguiente argumentación: La Administración no puede reconocer ni ordenar el pago de la sanción moratoria, porque este gasto no está incluido en el presupuesto del Distrito, ni en el de la Personería Distrital. Las cesantías de la actora fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro. Las entidades del Estado no tienen facultades para realizar pagos que no estén debidamente incorporados en el presupuesto anual respectivo, y la exigibilidad de la sanción moratoria solo es procedente al término de la relación laboral. Propone las excepciones de buena fe; caducidad teniendo en cuenta la fecha en que ocurrió el silencio negativo señalado por la demandante y la fecha de la presentación de la demanda; imposibilidad constitucional y legal del pago de la sanción; falta de legitimación en la causa e inexigibilidad de la Ley 50 de 1990.

Por su parte la Personería Distrital de Barranquilla, contestó la demanda, y se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos (fls. 31 a 42): La demandante laboró al servicio de la Personería Distrital de Barranquilla, como Asesora Código 105, grado 25, nombrada mediante Resolución No. 051 de enero 2 de 2004, posesionada el 20 de enero del mismo año, con una asignación mensual de $3.018.320 y mediante Resolución No. 386 de agosto 31 de 2004 se suprimió el cargo que ocupaba. En el año 2004 se realizó en la entidad un proceso de reestructuración administrativa y organizacional con fundamento en el Acuerdo No. 004 de 2 de junio de 2004, expedido por el Consejo Distrital de Barranquilla. Como consecuencia de la reestructuración se suprimió el cargo que ocupaba la actora y fue incorporada de nuevo a la entidad teniendo en cuenta que al momento de la desvinculación gozaba de la garantía de fuero sindical, por lo que fue incluida en la nomina transitoria que adoptó la entidad mediante Resolución No. 387 de agosto 31 de 2004. La actora presentó renuncia al cargo desempeñado el 29 de agosto de 2007, la que fue aceptada mediante Resolución No. 094 de 2007. El último salario devengado fue la suma de $3.609.539. No le corresponde a la Personería Distrital de Barranquilla consignar el valor de las cesantías, pues esta obligación estaba a cargo del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tal como se le informó a la demandante mediante

Oficio de 28 de diciembre de 2007 por la Dirección Financiera y la Oficina de Gestión Humana de la Personería. Niega que la demandante hubiera presentado agotamiento de vía gubernativa ante el ente de control, por el no pago oportuno de las cesantías. Explica que los costos de la nomina transitoria que se originó como consecuencia del proceso de reestructuración llevado a cabo por la Personería Distrital de Barranquilla en el año 2004, fueron asumidos directamente por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, con cargo a su propio presupuesto, por así disponerlo el artículo 3 del Acuerdo No. 004 de 2004 y el artículo 1 del Decreto Distrital No. 0366 de 2004. Por lo tanto le correspondía al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, el pago de las cesantías de la demandante para el año 2004, por ser un gasto de la nómina transitoria.

Propuso como excepciones: a) la falta de agotamiento de la vía gubernativa ante la Personería Distrital de Barranquilla, por lo que no procede el llamado que se le hiciera dentro de la demanda. Explica que la accionante solicitó ante la Entidad el 15 de noviembre de 2007, certificación en la cual se hicieran constar sus datos laborales, sin que exprese ninguna petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, establecida por la ley 50 de 1990. b) Inepta demanda por indebida individualización de las pretensiones, porque se solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto proferido por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, por el cual resolvió negativamente

la petición del 25 de enero de 2008; sin embargo, no demandó la nulidad del acto material que se produjo con ocasión del la petición del 15 de noviembre de 2007 presentada ante la Personería Distrital en agotamiento de la vía gubernativa, no conformando un adecuado litisconsorcio necesario por pasiva. c) Inexistencia de la obligación, teniendo en cuenta que la Personería Distrital no es la entidad competente para consignar los valores liquidados por concepto de cesantías, sino que le corresponde al Distrito Especial de Barranquilla, el pago real y efectivo de dicha prestación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 18 de agosto de 2011, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo de la demanda (fls. 205 a 212), con fundamento en las siguientes razones: Encuentra que a folio 197 del expediente obra copia de la petición elevada por la accionante ante el Alcalde Distrital de Barranquilla, el 25 de enero de 2008, tendiente a obtener la consignación de las cesantías correspondientes al periodo 2004 – 2005, y al pago de la sanción moratoria originada por el retardo en la consignación oportuna de dicha obligación. Sin que obre elemento probatorio del cual se desprenda que la actora reclamó a la Personería Distrital de Barranquilla el pago de la sanción moratoria exigida. Señala que le correspondía a la demandante acreditar el cumplimiento de los presupuestos de la acción entre ellos, el agotamiento de la vía gubernativa y la

carga de probar los supuestos de hecho en que se funda la acción incoada. En relación con la carga de la prueba cita apartes del pronunciamiento del Consejo de Estado, en sentencia de junio 10 de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicado No. 199708983, en el que se dijo: “…La carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. El contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento…” Cuando las Personerías Municipales y Distritales poseen autonomía administrativa y presupuestal (Artículo 168 de la Ley 136 de 1994), e integran la Administración Municipal, no tienen el carácter de persona jurídica del orden municipal para efectos de comparecer a juicio en defensa de la legalidad de sus propios actos, por lo cual deben comparecer a juicio con el ente territorial objeto de control, evento que no exime de ser demandadas y agotar los presupuestos de la acción. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 214 a 218), argumentando lo siguiente: No era necesario agotar vía gubernativa respecto a la Personería Distrital de

Barranquilla, para demandar el acto ficto o presunto negativo del Distrito de Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, que negó la petición de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías del año 2004, en razón de que la llamada a responder por tal prestación, era el Distrito Especial de Barranquilla y no la Personería Distrital, tal como le fue comunicado a la demandante, y ratificado por la apoderada de la entidad al dar contestación a la demanda, hechos 5, 7 y 9, al manifestar que: “…Los gastos que demanda la actora corresponden a erogaciones que pertenecen al rubro ordinario de la nomina de protección y garantía que se creó en las Personería Distrital de Barranquilla para aquellas personas que al momento de su desvinculación se encontraban en situaciones de garantía constitucional, los cuales fueron asumidos directamente por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla según lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo No. 004 de 2004 y 1 del Decreto Distrital No. 0366 de 2004. En consecuencia, no es cierto que la Personería Distrital de Barranquilla le correspondía consignar oportunamente en la cuenta individual de la señora Aleida Rosa Álvarez Tovar su cesantía anual causada a 31 de diciembre de 2004, sino que esta obligación le pertenecía al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tal como se le informó a la demandada mediante oficio de gestión humana del órgano de control. Así

mismo, no es cierto que la Personería Distrital de Barranquilla deba reconocerle y pagarle a la actora la indemnización moratoria del inciso 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2004…” De acuerdo con lo manifestado por la Personería es al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, a quien le corresponde cancelar la sanción moratoria generada por el retardo en el cumplimiento de la obligación, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 004 por medio del cual se le asignó al Distrito Especial de Barranquilla la obligación de cancelar las indemnizaciones a que diere lugar la restructuración de la Personería Distrital de Barranquilla y conforme al Decreto Distrital No. 0366 de 2004. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la Entidad que debe responder por la reclamación de la demanda; y, si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no oportuna consignación de la cesantía anual del año 2004. ACTO ACUSADO Acto ficto o presunto respecto a la petición radicada el 25 de enero de 2008 (fl. 197), ante el Alcalde Distrital de Barranquilla, a través del cual no respondió la

solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías correspondientes al año 2004. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación y Retiro de la Entidad Demandada. Mediante comunicación de 2 de enero de 2004, se le notificó a la demandante, por el Personero Distrital de Barranquilla, que a través de la Resolución No. 051 de 2004, había sido nombrada en el cargo de Asesor código 105, grado 25 (fl. 93), y se posesiono el 20 de enero de 2004 (fl. 94). . Por medio de la Resolución No. 094 de agosto 29 de 2007, el Personero Distrital de Barranquilla, aceptó la renuncia presentada por la señora Aleida Rosa Álvarez Tovar, al cargo de asesor código 105, grado 25, de la nómina transitoria de la Personería Distrital. Folio 75. Solicitud y Pago de la Liquidación Definitiva de las Cesantías. A folio 197 obra petición suscrita por la demandante, dirigida a Alcalde Distrital de Barranquilla, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al periodo 2004 - 2005, y la cancelación de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la prestación. Según Resolución No. 016 de febrero 25 de 2008, el Personero Distrital de Barranquilla, reconoció y liquidó las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales adeudadas a la actora, en su condición de funcionaria de la nómina transitoria de protección y garantía de la Personería Distrital de Barranquilla, por el

periodo comprendido entre el 2 de enero de 2004 al 29 de agosto de 2007, en la suma de $2.427.336, de acuerdo con los conceptos detallados en la liquidación expedida por el Director Financiero, anexa (fls.119 a 122). A folio 87 obra respuesta del Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, al Oficio No. 0162-2010C del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el que informa el movimiento de la cuenta de cesantías de la señora Aleida Rosa Álvarez Tovar, efectuado a través de la Personería Distrital de Barranquilla, de la siguiente forma: Tipo de Movimiento Fecha Valor Consignación 2007-10-26 $8.108.408.oo Cancelación Cta. 2008-01-21 $8.091.985.24 Consignación 2008-03-05 $3.187.167.oo Cancelación Cta. 2008-04-28 $3.247.911.70 Por escrito radicado el 25 de enero de 2008, la demandante solicitó el reconocimiento y pago o consignación de las cesantías del año 2004 (fl. 197). Mediante el Artículo 3 del Acuerdo No. 004 de junio 2 de 2004 (fls. 44 a 46), se facultó al Personero Distrital de Barranquilla para adelantar un Proceso de Restructuración Administrativa Funcional en la Personería Distrital de Barranquilla, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTICULO TERCERO.- El monto de las indemnizaciones a que de lugar la restructuración de la Personería Distrital de Barranquilla, será cancelado

directamente por la Tesorería Distrital con cargo al presupuesto de la Administración Central, previa presentación de la liquidación y en los términos señalados en el Decreto 1223 de 1993, la Ley 443 de 1998, la Ley 617 de 200, sus Decretos Reglamentarios y demás normas a que se refiere la materia. En consecuencia, se faculta a Alcalde Distrital para efectuar los créditos y contra créditos que ello demande en el presupuesto distrital.” A través del Decreto Distrital No. 0366 de 9 de noviembre de 2004 (fls. 48 y 49), se realizaron unos traslados en el presupuesto del Distrito de Barranquilla, estableciendo en el artículo 1 lo siguiente: “Los gastos que se originen en el proceso de restructuración en la Personería Distrital de conformidad con el Acuerdo 004 de junio 2 de 2004, emanado del Honorable Concejo Distrital de Barranquilla se harán con cargo a la disponibilidad presupuestal de la vigencia del 2004, en el rubro indemnización laborales, código N.31006.” CUESTIÓN PREVIA: Del agotamiento de la vía gubernativa. El Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto a la Personería Distrital de Barranquilla, al no encontrar elemento probatorio del cual se desprendiera que la actora realizó la reclamación a la Personería Distrital de Barranquilla, correspondiente al pago de la sanción moratoria exigida. Plantea el apoderado la demandante en el escrito de impugnación que: “…no

haciéndose necesario tal agotamiento de la vía gubernativa en razón de que la llamada a responder por tal prestación era el Distrito de Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, tal como le fue enterado a mi patrocinada por esta última entidad y es ratificado por su apoderada al dar contestación a la demanda origen del presente proceso, contestación en la cual se aceptan y confiesan las siguientes circunstancias: “…Los gastos que demanda la actora corresponden a erogaciones que pertenecen al rubro ordinario de la nomina de protección y garantía que se creó en las Personería Distrital de Barranquilla para aquellas personas que al momento de su desvinculación se encontraban en situaciones de garantía constitucional, los cuales fueron asumidos directamente por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla según lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo No. 004 de 2004 y 1 del Decreto Distrital No. 0366 de 2004. En consecuencia, no es cierto que la Personería Distrital de Barranquilla le correspondía consignar oportunamente en la cuenta individual de la señora Aleida Rosa Álvarez Tovar su cesantía anual causada a 31 de diciembre de 2004, sino que esta obligación le pertenecía al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tal como se le informó a la demandada mediante oficio de gestión humana del órgano de control. Así mismo, no es cierto que la Personería Distrital de Barranquilla deba reconocerle y pagarle a la actora la indemnización moratoria del inciso 3

del artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2004…” Es necesario precisar que la señora Aleida Rosa Álvarez Tovar formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Personería Distrital de la misma población, el 7 de noviembre de 2008 (folios 1 a 10). Dentro de los anexos de la demanda1 obra derecho de petición formulado por la demandante, con fecha de recibo 25 de enero de 2008 (folio 197) dirigido al Alcalde Distrital de Barranquilla, en el que solicitó se le cancelara o consignara en el fondo al cual se encontraba afiliada, las cesantías correspondientes al periodo 2004 – 2005, y le cancelara la sanción moratoria causada por el retraso en el cumplimiento de la consignación de la prestación. Empero no obra respuesta por parte de la Entidad. Lo anterior evidencia que el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, no contestó la solicitud de la demandante y en consecuencia contra este acto se orientó la demanda de nulidad y el restablecimiento de la actora. 1 A través de auto de 26 de julio de 2011 (fls. 202 y 203) que declaró la reconstrucción del expediente de la referencia, se tuvo como anexo de la demanda la reclamación administrativa formulada por la actora ante el Alcalde Distrital del Barranquilla el 25 de enero de 2008. El procedimiento gubernativo establecido en el artículo 135 del C.C.A. es un

privilegio de la administración, en especial de las entidades públicas, en virtud del cual no pueden ser demandadas si antes no se le solicitan los derechos reclamados, de modo que tengan la oportunidad de poder enmendar sus omisiones sin tener que ser citadas ante la Jurisdicción. La petición consiste en el reclamo del servidor sobre el derecho que pretende y no está revestida de ninguna formalidad; se entiende surtido el procedimiento cuando la entidad responde o cuando luego de transcurrido el termino previsto en la ley no haya ninguna respuesta. En el presente caso observa la Sala que la demandante no dirigió la reclamación, como ya se dijo, ante el directo empleador en este caso, la Personería Distrital de Barranquilla, quien si bien en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 004 de 2004 y artículo 1 del Decreto Distrital 0366 de 2004, no era la entidad encargada de ejecutar el presupuesto y gastos del proceso de restructuración, si era la obligada a efectuar el reconocimiento de las cesantías y dar parte al ente autorizado a efectos de ejecutar el pago, luego si era necesario agotar el requisito de la vía gubernativa ante esta entidad, actuación que se echa de menos y que obliga a confirmar la decisión de primera instancia. No debe olvidarse que la demanda debe dirigirse en busca de pretensiones claras y determinadas, que son trasladadas a la parte accionada para que se pronuncie sobre ellas y proponga excepciones, resaltando la importancia de la etapa probatoria, durante la cual se busca llegar a la certeza de la legalidad o ilegalidad de los actos acusados, culminando con los alegatos y la sentencia, que debe

guardar unidad de materia con el petitum inicial, éste hilo conductor debe asegurar una estrecha relación durante todo el trámite procesal en procura de privilegiar la justicia y la verdad. En este mismo sentido esta Sección, en Sentencia de 21 de mayo de 20092, Actor: Luis Eduardo Arevalo Tique, Radicado No. 2002-01286-01, señaló lo siguiente: “…Sabido es que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa3. Este presupuesto se conoce como el principio de “discusión 2 M.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 3 Art. 135 en concordancia con el art. 63 del C.C.A. previa”, el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración. Al respecto, el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 62, 63 y 135, determina los casos en que quedan en firme los actos administrativos, el agotamiento de la vía gubernativa y su obligatoriedad para acudir ante la jurisdicción contenciosa, así. “Artículo 62. Firmeza de los actos administrativos. Los actos

administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

1. Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos

2. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos Artículo 63. Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

Artículo 135. Posibilidad de demanda ante la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio administrativo.”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, se da el agotamiento presunto de la vía gubernativa, cuando excepcionalmente contra el acto administrativo particular no proceden recursos o interpuesto el recurso se ha decidido, en cualquiera de las formas señaladas en la ley, vale decir, por medio de acto expreso o por acto presunto. También hay agotamiento de la vía gubernativa, cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja, por lo que se infiere que el recurso de apelación es obligatorio para esta finalidad. Así, cuando en ocasiones proceden los dos recursos (reposición y apelación) contra un acto administrativo y sólo

se interpone el de reposición, aunque se resuelva el incoado, no se habrá agotado la vía gubernativa por la necesidad de interponer el recurso obligatorio de apelación…” Y en Sentencia de esta Corporación de 23 de mayo de 2002, Radicado No. 50422-23-31-000-960-735-01(212801), Actor: Jorge Eduardo Garcés Córdoba, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, se dijo: “…Ahora bien, es sabido que, por regla general, la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter a la jurisdicción. Es lo que se llama el agotamiento de la vía gubernativa, el cual es un presupuesto de la acción, cuando se demandan actos particulares. En efecto, prescribe el artículo 135 del C.C.A., lo siguiente: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. “. Supone pues el anterior precepto, la preexistencia de un acto de la administración, bien sea expreso, o fruto del silencio administrativo. Esta

exigencia, como se dijo anteriormente, es básica para acudir a esta jurisdicción especial; por ello, cuando la administración no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el reclamo que le hace un administrado o sobre las objeciones hechas a su actuación, ello impide que pueda entrar la jurisdicción contencioso administrativa al examen de legalidad, pues en el primer supuesto no hay acto sobre que pronunciarse, mientras que en el segundo, hay indebido agotamiento de la vía gubernativa, por no impetrarse los recursos procedentes. El agotamiento entonces de la vía gubernativa parte del supuesto, en todos los casos, de la expedición de un acto administrativo creador de una situación individual concreta que afecta en alguna forma derechos subjetivos. En el caso concreto el demandante no elevó petición alguna a la administración para que le cancelara las prestaciones que según estima se causaron por haber prestado sus servicios como abogado mediante un contrato de prestación de servicio ni presentó reclamo alguno sobre su vinculación laboral, sin embargo acudió directamente a esta jurisdicción, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida para examinar la legalidad de los actos de la administración, para reclamar una conducta de la entidad que no se ha producido, luego su demanda es inepta, pues no existe acto administrativo que examinar, lo que en el fondo se traduce en la falta de agotamiento