CE-08001-23-31-000-2008-00713-01(18986)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Medida cautelar. Requisitos / ESTAMPILLA PRO HOSPITALES UNIVERSITARIOS – Hecho generador. Expedición de facturas no requiere de la intervención de funcionarios. Suspensión provisional. Hecho generador del impuesto de industria y comercio. Asamblea del Atlántico Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: i) la solicitud se sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado y ii) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Esta Corporación, previo a indicar si de la comparación directa de las normas invocadas con las demandadas surge prima facie una contradicción, debe decir que la Sección, en auto de 13 de diciembre de 2011, se pronunció sobre la suspensión provisional de los artículos 173 a 179, 183, 185, 186 y 2812 de la Ordenanza 041 de 2002 y 2 a 8 y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006 y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, que coinciden parcialmente con los artículos demandados en el presente asunto. En consecuencia, se reiterará lo dicho en esa providencia en relación con las normas

demandadas en el sub examine. La Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales para que ordenaran la creación de una estampilla Pro Hospitales Universitarios, y en los artículos 3º y 5º de la citada ley se estableció como hecho generador del tributo las actividades y operaciones realizadas en cada departamento, siempre que intervengan funcionarios departamentales o municipales. Teniendo en cuenta ese hecho generador, el auto de 13 de diciembre de 2011 explicó que esas actividades u operaciones deben ser las que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NOTA DE RELATORIA: Sobre los artículos demandados en esta acción se ordena estar a lo dispuesto en auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13

de diciembre de 2011, Rad.18399, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO - ARTICULO 2 (Suspendido) / ORDENANZA 0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICOARTICULO 3 (Suspendido) / ORDENANZA 0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO - ARTICULO 4 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00713-01(18986)

Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de 1º de marzo de 2010 del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó la suspensión provisional del acto administrativo acusado.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor solicitó la nulidad de los artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza 0018 de 2006, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico, por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico (Decreto Ordenanzal No. 000823 de 2003). Pidió, además, la suspensión provisional. El 27 de noviembre de 2008 se presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico que en auto de 1º de marzo de 2010, la admitió y negó la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, el actor interpuso oportunamente el recurso de apelación. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante, en escrito separado, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado al considerar que es evidente la contradicción con los artículos 71 [5] del Decreto 1222 de 1986 y 195 y 196 del Decreto 1333 de 1986. Advirtió además, que el Consejo de Estado ya decretó la suspensión provisional de normas idénticas en su esencia a las demandadas, y que en primera instancia

fueron anuladas por el Tribunal Administrativo del Atlántico.1 1 Se refiere al proceso de simple nulidad promovido por Lucy Cruz de Quiñones contra los artículos Para demostrar la manifiesta infracción de las normas superiores realizó el siguiente cuadro comparativo: Normas Violadas Normas Acusadas Normas provisionalmente suspendidas por el Consejo de Estado y anuladas por el Tribunal 4 de la Ordenanza No. 40 de 2001, 5 y 6 de la Ordenanza 0018 de 2004 y 5 de la Ordenanza 0017 de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico. Exp. 2006-00693 (17420). Decreto 1222 de 19862 Ordenanza 0008 de Ordenanza 0040 de 20064 2001: Artículo 4: El ARTICULO 71. Es artículo 6º de la prohibido a las Art. 2. El artículo 173 Ordenanza 000027 de Asambleas del Estatuto Tributario 2001 quedará así: Base Departamentales: del Departamento del Gravable: la base (…) Atlántico, el cual gravable para el cobro

5. Imponer gravámenes quedará así: de la estampilla Prosobre objetos o Hospital Universitario industrias gravados por Artículo 173. SUJETO de Barranquilla, la la ley, y PASIVO. Son sujetos constituyen los ingresos pasivos de la Estampilla brutos o los ingresos Pro Hospital operacionales según el Decreto 1333 de 19863

Universitario CARI caso, o en general la E.S.E., las personas base gravable ARTICULO 195. El naturales o jurídicas y declarada por los

impuesto de industria y sus asimiladas de contribuyentes del comercio recaerá, en conformidad al Estatuto Impuesto de Industria y cuanto a materia Tributario Nacional y Comercio.” imponible, sobre todas sus normas las actividades reglamentarias, que Ordenanza 0017 de comerciales, expidan factura, 2004, Artículo 5: El industriales y de documentos artículo tercero de la servicio que se ejerzan equivalentes a las Ordenanza 0040 de o realicen en las facturas y en general 2001 quedará así: respectivas cualquier documento Constituye el hecho jurisdicciones que soporte ingresos generador de la municipales, directa o obtenidos en desarrollo obligación de pagar la indirectamente, por del ejercicio de Estampilla Pro Hospital personas naturales, actividades industriales, Universitario de jurídicas o por comerciales o de Barranquilla, el ejercicio sociedades de hecho, prestación de servicios o realización directa o ya sea que se cumplan en jurisdicción del indirecta de actividades en forma permanente u Departamento del industriales, ocasional, en inmuebles Atlántico. comerciales y de determinados, con servicios dentro de la establecimientos de Art. 3. El artículo 174 jurisdicción del Distrito comercio o sin ellos. del Estatuto Tributario Especial, Industrial y del Departamento del Portuario de ARTICULO 196. El Atlántico, modificado Barranquilla y de los impuesto de industria y por el artículo 5º de la municipios del comercio se liquidará Ordenanza No. 017 de Departamento del sobre el promedio

2004, el cual quedará Atlántico, por personas mensual de ingresos así: naturales, jurídicas o brutos del año por sociedades de inmediatamente Artículo 174. HECHO hecho, ya sea que se anterior, expresados en GENERADOR. cumplan de forma moneda nacional y Constituye el hecho permanente u ocasional obtenidos por las generador de la en inmuebles personas y sociedades estampilla ProHospital determinados con de hecho indicadas en Universitario CARI establecimientos de el artículo anterior, con 2 Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental 3 Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal 4 Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico (Decreto Ordenanzal No. 000823 de 2003) exclusión de: E.S.E., las facturas, los comercio o sin ellos. Lo devoluciones -ingresos documentos anterior no elimina la provenientes de venta equivalentes a las obligación legal de de activos fijos y de facturas y en general presentar declaración exportaciones-, recaudo cualquier documento privada del Impuesto de de impuestos de que soporte ingresos, Industria y Comercio. aquellos productos que expidan las cuyo precio esté personas naturales o regulado por el Estado jurídicas y sus y percepción de asimiladas en subsidios. (…) desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en la jurisdicción del Departamento del Atlántico. (…) Art. 4. El artículo 175 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, el cual quedará así:

Artículo 175. BASE

GRAVABLE.

Constituye base gravable de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios CARI E.S.E., el monto total, antes de IVA, de la facturación o de los documentos equivalentes a las facturas y en general la sumatoria de los valores de los documentos que soporten los ingresos generados en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico. Para los obligados a la utilización del la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E., que simultáneamente sean contribuyentes del impuesto de industria y comercio, se presume como base gravable mínima para efectos de la declaración y pago el valor que corresponda a los ingresos netos gravables declarados en dicho impuesto. Para los demás obligados se aplicará la regla general contemplada en el inciso anterior. Del cuadro anterior surge claramente la ilegalidad al establecerse un gravamen sobre una actividad que está gravada con impuestos nacionales. No es entendible que si los ingresos percibidos por actividades industriales, comerciales y de prestación de servicios se gravan con el impuesto de industria y comercio, la Asamblea Departamental del Atlántico pretenda imponer un nuevo tributo sobre la misma base y hecho generador. Concluyó que se evidencia un doble gravamen sobre el desarrollo de las actividades industriales, comerciales y de prestación de servicios adelantadas en la jurisdicción del Departamento del Atlántico.

EL AUTO APELADO

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en el auto de 1º de marzo de 2010, negó el decreto de la medida de suspensión provisional porque de la confrontación directa entre las normas superiores y la demandada no se infiere una manifiesta violación. EL RECURSO El demandante, inconforme con la negativa de decretar la medida provisional, apeló con los mismos argumentos de la solicitud inicial e insistió en la manifiesta contradicción que existe entre las normas superiores y la demandada. Agregó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 18 de marzo de 20105, profirió sentencia por medio de la cual confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico en la que declaró la nulidad de los artículos 4º de la Ordenanza 00040 de 2001, 5 de la Ordenanza 0017 de 2004, 20 de la Ordenanza 0027 de 2001 y 5 y 6 de la Ordenanza 0018 de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico. Trascribió apartes de la referida providencia. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: i) la solicitud se sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado y ii) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea

perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En este caso, el primer requisito se cumple puesto que el demandante en capítulo separado del libelo inicial pide la suspensión provisional de los artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza 00018 de 25 de julio de 2006, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico, y expone las razones de la solicitud. Indica que las normas demandadas contradicen los artículos 71 [5] del Decreto 1222 de 1986 y 195 y 196 del Decreto 1333 de 1986 al imponer el pago de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. sobre las actividades industriales, comerciales y de prestación de servicios que ya están gravadas con el impuesto de industria y comercio. 5 Exp. 2006-00693 (17420), Actor: Lucy Cruz de Quiñones, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo. Esta Corporación, previo a indicar si de la comparación directa de las normas invocadas con las demandadas surge prima facie una contradicción, debe decir que la Sección, en auto de 13 de diciembre de 20116, se pronunció sobre la suspensión provisional de los artículos 173 a 179, 183, 185, 186 y 2812 de la Ordenanza 041 de 2002 y 2 a 8 y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006 y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, que coinciden parcialmente con los artículos demandados en el presente asunto. En consecuencia, se reiterará lo dicho en esa

providencia en relación con las normas demandadas en el sub examine. En efecto, en el auto de 13 de diciembre de 2011, en relación con los artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza 0018 de 2006, al hacer la confrontación directa con las normas superiores invocadas, entre ellas, la Ley 645 de 2001 [arts. 3 y 5], el Decreto Ley 1222 de 1986 [arts. 62-1 y 71-5] y la Ley 14 de 1983 [art. 32], se advirtió que existe una manifiesta infracción, por las siguientes razones: La Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales para que ordenaran la creación de una estampilla Pro Hospitales Universitarios, y en los artículos 3º y 5º de la citada ley se estableció como hecho generador del tributo las actividades y operaciones realizadas en cada departamento, siempre que intervengan funcionarios departamentales o municipales. Teniendo en cuenta ese hecho generador, el auto de 13 de diciembre de 2011 explicó que esas actividades u operaciones deben ser las que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado. En relación con los sujetos activo y pasivo de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios, se infiere de los artículos 3º y 5º de la misma Ley 645 de 2001 que serán los departamentos y las personas responsables de las actividades u operaciones, respectivamente. El artículo 6º de la Ley 645 determina como base gravable el valor de las actividades y operaciones sujetas al tributo. De manera que la referida ley estableció los elementos esenciales de la estampilla Pro Hospitales Universitarios, y deben las asambleas departamentales, para su

6 Exp. 2009-00043 [18399], Actor: Silvia Isabel Reyes Cepeda, CP. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. creación, respetar lo dispuesto en la Ley 645 de 2001 y, además, en el Decreto 1222 de 1986 [arts. 62-1 y 71-5], este último limita la facultad de las asambleas cuando se trate de hechos que son materia de impuestos nacionales, excepto que exista autorización expresa. Explicado lo anterior, la Sala, en la providencia de 13 de diciembre de 2011 se refirió a las normas demandadas, entre otras los artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza 018 de 2006, acusados en el proceso de la referencia, y encontró la manifiesta contradicción con las normas superiores, puesto que la Asamblea Departamental del Atlántico en dichas disposiciones estableció como hecho generador del tributo la expedición de facturas o documentos equivalentes o cualquier otro documento que represente ingresos y que se expidan en ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en jurisdicción de ese departamento, para lo cual no es necesaria la intervención de funcionarios públicos departamentales ni municipales, intervención exigida por la Ley 645 de 2001. De otra parte, es claro que se desconoce la prohibición del numeral 5 del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, puesto que las actividades comerciales, industriales y de servicio ya están establecidas como hecho generador del impuesto de industria y comercio, según el artículo 32 de la Ley 14 de 1943. Así, una vez expuestas las razones que tuvo la Sala para decretar la suspensión provisional de los artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza 018 de 2006, entre otras

normas, las mismas se reiteran en esta oportunidad, como se indicó inicialmente. Es claro y se concluye de lo indicado en los párrafos anteriores que las normas, cuya suspensión provisional se solicita en el asunto de la referencia, tienen como hecho económico sujeto a la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. las actividades industriales, comerciales y de servicios, que es el hecho generador en el impuesto de industria y comercio, lo que significa que se grava con estampilla el mismo objeto de este último. Asimismo, que la Ley 645 de 2001 [art. 5] determinó que las obligaciones de adherir y anular las estampillas están a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos, lo cual no se tuvo en cuenta al expedir la ordenanza demandada, puesto que en ese acto no se contempla la intervención del funcionario público, ya que para la expedición de facturas no se requiere la mediación de funcionarios públicos departamentales ni municipales. Así, como se indicó, se reiteran las consideraciones expuestas por esta Sala y se estará a lo resuelto en el auto de 13 de diciembre de 2011, dictado en el Exp. 18399 que en la parte resolutiva expresa: “REVÓCASE el literal e) del auto del 23 de junio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En consecuencia, se dispone: “e) Suspéndanse provisionalmente los efectos jurídicos de las Ordenanzas números 041 de 2002 (artículos 173 a 179, 186, 281-2 y 358-6) y 0018 de 2006 (artículos 2 a 8 y 14) y del ‘Decreto Ordenanzal’ N° 823 de

2003, expedidos por la Asamblea del departamento del Atlántico.” 7 En consecuencia, esta Corporación revocará el auto de 1º de marzo de 2010, por el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Revócase el auto de 1º de marzo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar se dispone: En relación con los artículos 2º, 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006 de la Asamblea Departamental del Atlántico, estése a lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el auto de 13 de diciembre de 2011, proferido en el proceso No. 08001-23-31-000-2009-00043-01 [18399]. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. 7 En el entendido que se suspende el capítulo sexto del título primero del Decreto Ordenanzal 000823 de

2003. Esto es, los artículos 170 a 186, que corresponden a la estampilla Pro Hospital Universitario.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ