CE-08001-23-31-000-2008-00728-01(0508-12)-2014

ASIGNACION DE RETIRO EN LA POLICIA NACIONAL – Sentencia de nulidad. Efecto. Normatividad aplicable En desarrollo del contenido de la sentencia citada, el Decreto aplicable al asunto en concreto vendría a ser el Decreto 1212 de 1990. En este punto, es preciso señalar que si bien es cierto la declaratoria de nulidad de la mencionada disposición normativa (parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004), se produjo luego de ser expedido el acto administrativo, el fallo con número de radicación interno 0290-06 (1074-07) tiene efecto retroactivo respecto de la presente situación fáctica dado que al momento de proferirse este pronunciamiento, el acto administrativo demandado se estaba debatiendo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En el presente asunto, el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 1212 de 1990 y no el Decreto 4433 de 2004, pues verificado el material probatorio obrante en el expediente, se estableció que para la época en que fue separado el actor en forma absoluta del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica, ya contaba con un tiempo superior a los 15 años de servicio exigidos por el artículo 144 de Decreto 1212 de 1990 para acceder a la asignación de retiro, y en esas condiciones de conformidad al régimen aplicable antes citado, es claro que la demandada debió de haber accedido a la solicitud elevada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004

NOTA DE RELATORIA: Sobre la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del

artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, Consejo de Estado, Sección Segunda (1074-07) M.P., Alfonso Vargas Rincón

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00728-01(0508-12

Actor: MANUEL GREGORIO LABORDE DUICA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Manuel Gregório Laborde Duica, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo GAG-SDP 005685 de 16 de julio de 2007, por medio del cual el Director General de la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada a

reconocer y pagar la asignación de retiro teniendo en cuenta todas las mesadas y demás prestaciones legales reglamentarias, estatutarias y legales correspondientes, desde el momento en que adquirió el derecho a la asignación de retiro y demás emolumentos, hasta cuando sea reconocido y pagado el mencionado derecho, de igual modo solicita que la condena sea actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y el reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 177 del mismo código. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: Mediante Resolución No. 0004 del 23 de enero de 1989, fue nombrado el señor Manuel Gregorio Laborde como Alumno de la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez hasta el 22 de diciembre de 1989, fecha en que culminó sus estudios para un total de 10 meses y 29 días. El 23 de diciembre de 1989, fue nombrado como Suboficial de la Policía Nacional en el grado de Cabo Segundo desempeñándose hasta el 30 de junio de 1994, para un tiempo de 4 años, 6 meses y 17 días. El 30 de junio de 1994 mediante Resolución No. 6924 de 1 de julio del mismo año, se homologó al nivel ejecutivo en el grado de Cabo Segundo por un lapso de 10 años, 6 meses y 17 días, es decir, que estuvo vinculado a la institución por un tiempo total de 16 años, 2 meses y 17 días. El 31 de diciembre de 2004, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional

mediante Resolución No. 03446 por disminución de la capacidad psicofísica. Mediante acto administrativo de 16 de julio de 2007 emanado de la Dirección de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le informó al demandante que no tenía derecho a la asignación de retiro, porque para la fecha de s desvinculación, la normatividad aplicable era el Decreto 4433 de 2004 que establece que para efecto del reconocimiento del derecho reclamado, debe acreditarse como mínimo 20 años de servicio. NORMAS VIOLADAS Constitucionales Artículos 2, 13, 25, 53 y 209. Legales Decreto 1212 de 1990, artículos 140 y 144 Ley 180 de 1995, articulo 7. Decreto 132 de4 1995, artículo 82. Código Contencioso Administrativo, artículos 4 a 9, 84 y 85. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La Ley 180 de 1995 fue clara al señalar, que no se podía desmejorar ni discriminar en ningún aspecto al personal que estando en el servicio activo de la Policía Nacional, ingresara al Nivel Ejecutivo, en tal sentido y como quiera que para 1995 el actor ya se encontraba vinculado con la Policía Nacional como Cabo Segundo y luego ingresó al Nivel Ejecutivo, considera tener derecho a la asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990. La entidad demandada al expedir el acto acusado, desconoció lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia dictada el 4 de noviembre de 2005 en la que al

estudiar un asunto similar al presente, se dijo textualmente lo siguiente: “…para quienes estaban en servicio activo de la Policía Nacional e ingresaron al NIVEL EJECUTIVO de la institución por la época del Decreto ley 41 de 1994, la ley 180 de 1995 y el Decreto Ley 132 de 1995, se entiende que – en virtud de la especial protección ya citadase les debe resolver bajo el régimen prestacional que les era aplicable antes de su incorporación al nuevo nivel, más cuando las nuevas disposiciones regularon en concreto dicha prestación en su momento…” Finalmente, señaló que a través del acto administrativo demandado, se incurrió en vicios de desviación de poder e infracción a la norma en que debía fundarse, pues resulta claro que es el Decreto 1212 de 1990 el aplicable al caso concreto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Atlántico mediante sentencia de 28 de septiembre de 2011, declaró la nulidad del oficio No. GAG-SDP-005685 del 16 de julio de 2007 y ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocer y pagar una asignación mensual de retiro al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 con fundamento en las siguientes, razones: La Ley 180 de 1995 estableció que no se podrá discriminar ni desmejorar la situación actual de quienes “…estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo…”, de igual modo indicó que el Decreto Ley 132 de 1995 dispuso al respecto que “…el ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no

podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional…”. Con fundamento en las referidas normas, el Consejo de Estado profirió la sentencia del 14 de febrero de 2007 por medio de la cual declaró nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, y concluyó que las personas que estando al servicio activo de la Policía Nacional se hubiesen trasladado al Nivel Ejecutivo de esa misma institución se les debería aplicar el régimen prestacional establecido antes de su incorporación al reciente nivel, que para el presente asunto es el contenido en el Decreto 1212 de 1990. En esas condiciones y como se encuentra demostrado que el actor pasó de ser Cabo Segundo a Intendente Jefe en el Nivel Ejecutivo al servicio de la Fuerza Pública según Resolución No. 6924 de 1 de julio de 1994 emanada de la Dirección General de la Policía Nacional, el régimen aplicable es el contenido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, cuyas razones de inconformidad son las siguientes: El retiro del actor se produjo el 31 de diciembre de 2004, es decir, en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el cual en su artículo 24 señala que para efecto de obtener la asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la policía nacional, se debe tener en cuenta que el

solicitante haya cumplido 18 años de servicio como mínimo para efecto de obtener tal reconocimiento. Pone de presente que en sentencia de 30 de junio de 2011, proferida por el Consejo de Estado a través de la cual se estudió la legalidad de los artículos 14 y 24 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, se concluyó que en ninguna de las normas acusadas se aumentó el tiempo mínimo de servicios para acceder a la asignación de retiro, que dichas normas se encuentran ajustadas a la ley marco y en esas condiciones declaró su legalidad. Finalmente solicitó que se revoque la sentencia censurada y en consecuencia se denieguen las súplicas de la demanda. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico, gira en torno a establecer, si el demandante tiene derecho a que se le reconozca su asignación de retiro, en los términos del Decreto 1212 de 1990 o si por el contrario le es aplicable el Decreto 4433 de 2004. Del material probatorio obrante en el proceso, se extrae lo siguiente: El demandante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa - Policía

Nacional así:

FECHA INICIO FECHA TÉRMINO TOTAL

NOVEDAD DÍA MES AÑO DÍA MES AÑO AÑOS MESES DÍAS ALUMNO 23 ENE 19898 22 DIC 1989 0 10 29

SUBOFICIAL 23 DIC 1989 30 JUN 1994 4 6 7

NIVEL 01 JUL 1994 18 ENE 2005 10 6 17

EJECUTIVO TOTAL 16 2 17

El 31 de diciembre de 2004, el Ministerio de Defensa Nacional - Policía

Nacional mediante Resolución 03446 del mismo año, resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional al demandante por disminución de la capacidad sicofísica. El 5 de mayo de 2007 en ejercicio del derecho de petición, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad a lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante oficio GAG SDP de 16 de julio de 2007 señaló que el régimen aplicable para el caso del actor es el contenido en el Decreto 4433 de 2004, el cual exige acreditar como mínimo 20 años de servicio, y como quiera que el actor sólo prestó sus servicios a la Policía Nacional durante 16 años, 2 meses y 17 días, no es posible acceder al reconocimiento de la asignación de retiro solicitada. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Régimen jurídico de personal y de la asignación de retiro en la Policía Nacional: El Decreto Ley No. 1212 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, tratándose de la asignación de retiro señaló lo siguiente:

TÍTULO VI

DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

CAPÍTULO II

DE LAS PRESTACIONES POR RETIRO.

Art. 144 ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los OFICIALES Y SUBOFICIALES de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al

servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. El Decreto antes citado, fue “derogado parcialmente” por el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, salvo algunas disposiciones, entre ellas, el artículo 144 precitado. Posteriormente, mediante el Decreto No. 1791 del 14 de septiembre de 20001, se derogó el Decreto 41 de 1994 e igualmente dispuso que “…deroga el Decretoley 1212 de 1990 con excepción de los Títulos IV, VI, IX y X de éste, y demás disposiciones que le sean contrarias”. 1 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional

Si bien mediante el Decreto 1791 de 2000 se derogó el Decreto Ley 1212 de 1990, por mandato expreso del mismo quedaron a salvo las disposiciones contenidas, entre otros, en el título VI relativo a las prestaciones sociales, cuyo artículo 144 señala todo lo concerniente a la asignación de retiro. En consecuencia, la reglamentación de la asignación de retiro contenida expresamente mencionado artículo del Decreto Ley 1212 de 1990, tuvo una vigencia prolongada hasta cuando se profirió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 “por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” a través del cual se aumentó el tiempo de servicio de los miembros de la Policía Nacional, necesario para acceder la citada prestación. No obstante, el 12 de abril de 2012 la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ponencia del Doctor Alfonso Vargas Rincón, resolvió declarar la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, entre otras por las siguientes razones: (…) Así, en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el Congreso estableció como elementos mínimos que debía contener el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a la Fuerza Pública, los siguientes: (…) 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de

formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (…) En lo que interesa para el presente asunto, los elementos mínimos que debía observar el Gobierno Nacional al fijar el régimen de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerzas Pública, eran: El tiempo de servicio será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso podrá ser superior a 25 años. A quienes se encuentren en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por otra causal. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro, el cual debe mantener como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la misma Ley para acceder al derecho a la asignación de retiro para el personal de Oficiales,

Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública en servicio activo a diciembre 30 de 2004. (…) Lo anterior quiere decir que el Congreso en la Ley marco no agota la materia de que se trate y se circunscribe a fijar unas pautas generales y señalar unos lineamientos que al ejercer la función de reglamentación, no puede desconocer el Gobierno Nacional. Se precisa, en consecuencia, que el decreto acusado tiene por límite la Ley marco y que so pretexto de desarrollarla no puede modificar sus elementos. (…) El cargo que la parte actora hace en relación con la disposición acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se circunscribe al hecho de que no respeta los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, concretamente porque aumentó el tiempo en que podían acceder a una asignación de retiro, así: 1De 20 a 25 años si el retiro era por solicitud propia. 2De 15 a 20 años si el retiro se presentaba por otra causal. Como la nulidad que se alega tiene su fundamento en que se aumentó el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro a pesar de que la Ley 923 de 2004 estableció un límite mínimo y máximo y la prohibición de que a quienes se encontraran en servicio activo se les exigiera un tiempo de servicio superior al que regía al 30 de diciembre de 2004 cuando la causal del mismo era la solicitud propia, ni inferior a 15 años por otra causal, es necesario determinar cuál era el

régimen vigente para dicha época con el fin de establecer si el Gobierno al ejercer la potestad reglamentaria, varió las condiciones señaladas en la Ley marco. Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990. Se aclara que el estudio se centrará sólo en el régimen de asignación de retiro vigente cuando entró a regir la Ley 923 de 2004, para los grados de suboficial y agente, teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 180 de 1995 que creó el nivel ejecutivo, a él únicamente podían acceder quienes tuvieran dicha calidad y aunque también estableció que personal no uniformado y otros por incorporación directa podían hacerlo, lo cierto es que la demanda se refiere a la desmejora en materia de asignación de retiro del personal de suboficiales y agentes. Aclarado lo anterior, se tiene que el Decreto 1212 de 1990, en el artículo 144, en relación con los suboficiales, contemplaba la posibilidad de retiro a los 15 años de servicio en los siguientes eventos: … por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima

correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente … Igualmente contempló el derecho para quienes se retiraran (voluntad propia) o fueran separados, a los 20 años, de acceder a una asignación de retiro. En los dos casos (15 o 20 años), dispuso lo siguiente: ... tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. (…) En desarrollo del contenido de la sentencia citada, el Decreto aplicable al asunto en concreto vendría a ser el Decreto 1212 de 1990. En este punto, es preciso señalar que si bien es cierto la declaratoria de nulidad de la mencionada disposición normativa se produjo luego de ser expedido el acto administrativo, el fallo con número de radicación interno 0290-06 (1074-07) tiene efecto retroactivo respecto de la presente situación fáctica dado que al momento de proferirse este pronunciamiento, el acto administrativo demandado se estaba debatiendo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, esta Corporación ha venido sosteniendo que:

En reiterada jurisprudencia, esta Sección ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió, el acto anulado, esto es, que por tener efectos retroactivos las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de la expedición del acto anulado. De igual manera, se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa2”. En el presente asunto, el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 1212 de 1990 y no el Decreto 4433 de 2004, pues verificado el material probatorio obrante en el expediente, se estableció que para la época en que fue separado el actor en forma absoluta del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica, ya contaba con un tiempo superior a los 15 años de servicio exigidos por el artículo 144 de Decreto 1212 de 1990 para acceder a la asignación de retiro, y en esas condiciones de conformidad al régimen aplicable antes citado, es claro que la demandada debió de haber accedido a la solicitud elevada. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: 2 27 de octubre de 2005, expediente 14979

CONFÍRMASE la sentencia del 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Manuel Gregorio Laborde Duica contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN