CE-08001-23-31-000-2008-00765-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no ser posible hacer la confrontación directa entre actos acusados y las normas vulneradas [L]a Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por la recurrente en cuanto no señala concretamente cuál de los actos administrativos expuestos pretende que sea suspendido, pues en sí lo que hace el recurrente es un recuento de situaciones acaecidas ante la DIAN. De la misma manera, no se distingue con claridad qué normas son las que la actora considera que se violan flagrantemente, porque aunque en el recurso de apelación invoca varias disposiciones de carácter constitucional y procedimental, no especifica cuál de ellas manifiestamente se infringe, ni menos fijó el alcance del concepto de la violación. De esta manera no es posible hacer una confrontación directa entre las normas consideradas como vulneradas y el acto o actos que se pretenden suspender, razón por la cual no se cumple con los requisitos contenidos en el artículo 152 del C.C.A., para que prospere la suspensión provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00765-01

Actor: F.B. LOGISTIC S.I.A. S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra los autos de 16 de febrero y 17 de marzo de 2009, por medio de los cuales el Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la demanda, denegó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado y adicionó y corrigió el auto admisorio.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La sociedad de Intermediación Aduanera F.B. LOGISTIC SIA S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones núms. 0030, 0031, 0055, 0016, 0008, 0010, 0012, 0009 y 0029 de 11 de julio de 2008; y 0002 de 4 de noviembre de 2008, por la cual se resolvió un recurso de reconsideración, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANLocal Barranquilla. Manifestó que fue sancionada por la DIAN – Local Barranquilla a través de las Resoluciones núms. 0030, 0031, 0055, 0016, 0008, 0010, 0012, 0009 y 0029 de 11 de julio de 2008. Mencionó que la DIAN, por razones de economía procesal acumuló las Resoluciones demandadas en el expediente núm. AA-06-08 0487/0488/0494/0496/0498/0499/0500/0513/0516.

Indicó que la DIAN al resolver el recurso reconsideración presentado por la actora contra las Resoluciones mencionadas, confirmó las Resoluciones núms. 0054, 0025, 0026, 0027, 0028, 0015, 0014, 0013, 011, 007, 053 de 11 de julio de 2008, que hacen parte de otro expediente acumulado. Señaló que con el error cometido por la DIAN, no se resolvió de fondo ni de manera oportuna sobre el recurso de reconsideración propuesto contra las Resoluciones demandadas. Consideró que al estar ejecutoriada la Resolución núm. 02 de 4 de noviembre de 2008, la DIAN puede ejercer el cobro coactivo de la póliza que garantiza el pago de la sanción, situación que desampara las operaciones de comercio que realiza y lleva a que sus trabajadores queden cesantes, sin poder ejercer el objeto social de su empresa. Expresó que como su actividad económica tiene como principio la generación de empleo e ingresos para el trabajador, se podrían ver frustrados estos ingresos con los efectos nocivos de la millonaria sanción que erradamente le fue impuesta. Indicó que el artículo 25 de la Constitución Política señala que el trabajo es un derecho fundamental, y que el mismo Estado no puede en un acto administrativo ocasionar el desempleo de muchas personas, vulnerando este derecho fundamental. Por lo anterior, solicitó la suspensión provisional del acto demandado.

II. FUNDAMENTO DE LOS AUTOS APELADOS.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 16 de febrero de 2009, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho presentada por la

actora y negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. Observó que la sociedad demandante no señaló con claridad y precisión las normas de orden legal que resultarían violadas de manera ostensible para poder decretar la suspensión provisional. Indicó que la demandante hizo una vaga alusión al artículo 515 del Estatuto Aduanero, sin especificar si esta norma resultaría violada y por qué. Añadió que la actora también se refirió al artículo 25 de la Constitución Política, relacionándolo con los alcances del derecho al trabajo y a que los efectos de los actos acusados podrían generar el desempleo de muchas personas, incurriendo en irrespeto a la dignidad humana, pero sin demostrar que los efectos del ejercicio de la potestad sancionadora de la DIAN afectan antijurídicamente el derecho al trabajo y la dignidad humana de la sociedad demandante. Agregó que si la actora sugiere que se produjo el silencio administrativo positivo, tampoco lo explica claramente. Pero indicó que de aceptarse este fenómeno declararlo no está dentro de la competencia de la medida cautelar, consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, que se encuentra en armonía con el inciso 1° del artículo 152 del C.C.A., que hace referencia a la suspensión de los actos administrativos de carácter negativo y no positivo. Posteriormente, el Tribunal a través del auto de 17 de marzo de 2009, adicionó y corrigió el anterior auto en el sentido de fijar gastos ordinarios del proceso y hacer

correcciones aritméticas.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

La demandante apeló las providencias del Tribunal y reiteró los argumentos presentados en la demanda. Expuso que las Resoluciones núms. 0054, 0025, 0026, 0027, 0028, 0015, 0014, 0013, 011, 007 y 053, expedidas por la DIAN, confirmadas a través de la Resolución núm. 002 de 4 de noviembre de 2008, son las mismas objeto de otra demanda que cursa también en el Tribunal Administrativo del Atlántico. Señaló que teniendo en cuenta lo anterior, la DIAN decidió confirmar dos veces las Resoluciones mencionadas, a través de las Resoluciones núms. 001 y 002 de 4 de noviembre de 2008, que contenían en idéntica parte resolutiva las sanciones que le fueron impuestas. Indicó que ante la anterior situación, presentó dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho por los mismos hechos, y consideró que con los dos procesos se podría ocasionar la violación del principio de non bis in idem y el debido proceso. Mencionó que aún no se ha resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra las Resoluciones núms. 0030, 0031, 0055, 0016, 0008, 0010, 0012, 0009 y 0029 de 11 de julio de 2008, violando el artículo 515 del Estatuto Aduanero, configurándose el silencio administrativo positivo, según el artículo 519 ibídem, en concordancia con el artículo 118 del C.de P.C.

Agregó que al señalarse en la demanda la configuración del silencio administrativo positivo por no resolverse aún el recurso de reconsideración interpuesto contra las Resoluciones núms. 0030, 0031, 0055, 0016, 0008, 0010, 0012, 0009 y 0029 de 11 de julio de 2008, no significa con ello que su declaratoria esté dentro de la competencia de la medida cautelar. Indicó que lo que pretende es exponer la violación de una norma de orden legal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La suspensión provisional podrá decretarse siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige el artículo 1521 del C.C.A. Tratándose de la acción de nulidad, 1 ARTÍCULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: basta que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa.

Pero, en caso de que la acción sea distinta a la de nulidad, la norma señala que además de demostrar la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, deberá acreditarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar a la actora. En esencia, la demandante plantea que al presentar el recurso de reconsideración contra las Resoluciones núms. 0030, 0031, 0055, 0016, 0008, 0010, 0012, 0009 y 0029 de 11 de julio de 2008, la DIAN por medio de la Resolución núm. 002 de 4 de

noviembre de 2008, consideró resolver el recurso contra dichos actos, pero finalmente en la parte resolutiva confirmó las Resoluciones núms. 0054, 0025, 0026, 0027, 0028, 0015, 0014, 0013, 011, 007, 053, también del 11 de julio de 2008, que hacen parte de otro expediente resueltas ya en la Resolución núm. 001 de 4 de noviembre de 2008 y señaló que con este error se vulneraban varias disposiciones jurídicas. De lo planteado, considera que al no resolverse aún el recurso de reconsideración interpuesto contra las Resoluciones núms. 0030, 0031, 0055, 0016, 0008, 0010, 0012, 0009 y 0029, se configura un silencio administrativo positivo que da lugar a la suspensión de los efectos de los actos acusados. En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por la recurrente en cuanto no señala concretamente cuál de los actos administrativos expuestos pretende que sea suspendido, pues en sí lo que hace el recurrente es un recuento de situaciones acaecidas ante la DIAN. De la misma manera, no se distingue con claridad qué normas son las que la actora considera que se violan flagrantemente, porque aunque en el recurso de apelación invoca varias disposiciones de carácter constitucional y procedimental,

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones

invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. no especifica cuál de ellas manifiestamente se infringe, ni menos fijó el alcance del concepto de la violación.

De esta manera no es posible hacer una confrontación directa entre las normas consideradas como vulneradas y el acto o actos que se pretenden suspender, razón por la cual no se cumple con los requisitos contenidos en el artículo 152 del C.C.A., para que prospere la suspensión provisional solicitada. Así, la Sala considera que la negativa de la suspensión provisional por parte del Tribunal se encuentra fundamentada, por lo que habrá de confirmarla. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : CONFÍRMANSE las providencias apeladas. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de marzo de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa